非法经营期货案件中，犯罪数额如何认定？—期货外汇犯罪辩护12
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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导语：
本文主要讨论非法经营期货涉嫌犯罪的案件中，司法机关对于犯罪金额的认定方式以及张律师在办理此类案件中的一些经验分享。
关键词：
期货 犯罪数额 经营数额 违法所得 出金、入金 投资人 概括性认定 平台数据 转账凭证
正文：
刑事案件中，行为人犯罪数额的多少，直接关乎到量刑的轻重，对于非法期货交易犯罪的案件，亦是如此。非法经营犯罪中犯罪金额是定罪量刑的关键因素，它反映了行为人的主观恶性和其行为对社会的危害程度或危害后果。关于非法经营期货“情节特别严重”的数额标准目前虽无相应司法解释予以确定，但并不代表对其中数额极大的情形可以机械地一概以“情节严重”认定、处理，视“情节特别严重”的规定为虚设，以致罚不当罪。
2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“情节严重”和“情节特别严重”的非法经营数额分别确定为500万和2500万，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中“非法经营期货数额在30万元以上”、“非法从事资金支付结算业务数额在200万元以上”。因此，对于犯罪金额的认定，直接关系到罪与非罪以及量刑轻重的问题，故，对于犯罪金额的计算方式应当重视。
司法实务中，由于被害人在期货交易平台上的出入金、以及平台与代理商直接的结算、分配被害人的亏损、获利等数据基数非常大，因此在取证认定犯罪数额的时候就会存在很大的困难。又由于期货交易所面向的群体是不特定的，被害人比较多，再有期货交易市场每天都有大额的资金在盘里面流动，被害人在期货平台上交易也是非常频繁，也不排除有些行为人有操控后台，随意修改数据或者删除交易的可能性等等特点，再由于每个地区的经济发展水平不一样，侦查机关取证特点的不同，对于犯罪数额的取证及认定也是有一定的区别。
因此，实务中想要统一期货交易案件犯罪数额的认定是存在一定的难度的，但并非要统一认定标准才能进行最终的犯罪数额的认定。
针对犯罪数额的认定，根据张律师的经验以及司法判例，可以大致得出最常见的两个认定标准有：1.经营数额;2.违法所得。关于经营数额一般是指：手续费、持仓费、交易金额、客户入金;关于违法所得，那就可以分为三种计算方法：1.手续费、持仓费和投资人损失的总和;2.行为人最终收到的投资人在交易平台上投资的资金;3.投资人的损失(不包括手续费、持仓费，因为这个费用是提前告知投资人，投资人甘愿陷入风险的。)
而对于采用“经营数额”的认定方式，张律师认为是存在一定的问题的。
首先，经营数额是行为人在实施非法经营行为中的经营额的反映，但是当行为人被认定为诈骗时，此种认定标准就不足以评价案件的犯罪金额。因为，在大多的经营期货类案件中投资人是自愿处分手续费、持仓费等费用的，那么，此时经营数额就不能等同于行为人实施了诈骗行为，导致投资人陷入错误认识处分财产。
浙江省高级人民法院(2016)浙刑终第80号《刑事判决》就认为，即使本案被定性为诈骗罪，起诉书指控的犯罪金额亦不当，客户交易佣金、手续费、自主操作造成的亏损、平台被公安机关查封时公司账户内被冻结的资金不能计入诈骗总额，应予扣除。本案若以诈骗罪论处，犯罪金额应为富鑫公司因调整人工报价而获取的金额，而不能以全部入金数额作为定案依据，应扣除手续费佣金、客户自主操作造成的亏损。此外，“ISA平台”中客户出入金自由，本案案发时，公安民警对相应账户进行冻结，导致大量客户账户中有余额不能取出，上述金额也应从诈骗金额中扣除。
从该判例可以分析出，投资人没有陷入认识错误而处分的投资金额以及被司法机关冻结的金额是不能计算为犯罪金额的。我们知道，在期货涉嫌犯罪类案件中，行为人涉嫌犯罪后，司法机关首要的动作就是查封、扣押财产，冻结行为人的账户，但实际上，大多的行为人在经营期货平台的时候是没有限制投资人的出金的，自由出金是证实行为人有无非法占有目的的关键性证据，因此对于没有限制投资人出金的期货平台，投资人不能出金是司法机关冻结账户所导致的，对于冻结的款项是不能认定为是诈骗金额。
其次，将投资人的入金数额算做犯罪数额，无疑是加重对行为人的量刑，导致罪责刑不相适应。投资人在将其资金转入到期货平台就完成了入金的操作程序，然而，在投资人在期货交易平台上进行买卖期货行为之前，投资人的资金是没有真正的流入到期货市场的，也就是说，投资人此时对该笔财产还没有进行处分的，投资的资金流入到市场后到底是盈利还是亏损，此时是处于未知的状态。因此，张律师认为，对于投资人入金的金额在未进入到期货市场前是不能认定为诈骗的犯罪数额，也不能认定为非法经营的犯罪数额。
最后，张律师认为，利用行为人的违法所得来认定犯罪数额更为准确，对于主犯，承担所有人的“违法所得”(即犯罪数额)，对于从犯，以各自所取得的违法所得确定犯罪金额。当利用这种计算方式计算时，当行为人被定性为非法经营罪时，司法机关只需要统计手续费和持仓费的总额;当行为人被定性为诈骗罪时，司法机关在统计手续费和持仓费的基础上，再加上投资人的损失，也就是说加上投资人的亏损，就能得出行为人的违法所得即案件相应的犯罪数额。
前面我们说到犯罪数额的认定，那么接下来我们就需要来讨论犯罪数额的确定。
对于期货类案件犯罪数额大、被害人数多、涉及的区域较广等特点。因此，收集证据就需要耗费巨大的司法成本，对于投资人的投资金额很难做到一一查证属实，从而导致刑罚失衡。因此，两高一部在2016年就发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2016意见》)规定，侦办非法期货交易犯罪案件时，可以结合被告人银行转账记录、交易平台数据、其他电子数据和获取的部分被害人陈述，概括性地认定诈骗案件的犯罪数额。《2016意见》虽然解决了司法机关的难题，但这种概括化的认定，张律师认为是违背了《刑事诉讼法》关于：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”的规定，因此《2016意见》的用语是“可以”采用概括式认定而不是“应当”采用。
但是有的司法机关在采用《2016意见》，对于行为人的犯罪数额就采取笼统的推定认定，并非将具体的数额与相应的证据对应起来，那么这种情况也会导致行为人被加重判决。张律师就曾经遇到过以期货平台的后台数据进行认定的，也遇到过以侦查机关向银行调取的银行流水整体相加认定的，还遇到过以投资人自述的入金金额进行认定的等等情形。针对以上认定方法，我们不能说是错的，但是也不能说是全对的。
张律师虽然主张以违法所得认定犯罪数额，但在实务中，倘若无法采用违法所得标准确定犯罪数额，这个时候就需要辩护律师采取“反证”的方式进行辩护。
根据张律师办理大量此类案件的经验，有的案件交易平台上的被害人的入金金额无法一一确定，期货交易平台为虚假设立，代理商可以从后台直接删除交易单、修改平台数据，因此期货平台的后台交易金额无法作为准确认定犯罪数额的根据，那么律师就需要根据侦查机关从银行调取的银行账户交易记录、客户的转账明细记录等电子数据以及这被害人陈述综合认定犯罪金额;
有些司法机关以期货交易平台上提取的交易数据，银行卡流水作为认定标准，但期货平台有大量的测试账号，工作人员为了提升业绩有自己掏钱入金的情形，此时就可以要求扣除;
还有的投资人存在投机取巧的心理，在司法机关对他们进行询问的时候，故意回避出金的数额，只说入金的数额，此种情形可以查看银行流水以及会见行为人了解真实的情况，从而打掉该笔金额;
也不排除投资人并没有刻意隐瞒出入金的情况，倘若对于入金的金额与转账凭证不一致时，辩护律师可提出按照存疑时有利于被告人的原则进行认定。
张春律师写于2022年1月23日星期日
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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
