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上一期我们为大家分享了企业在招聘与录用环节中应当注意的法律风险及建议，本期我们通过上下两篇带大家了解企业在试用期管理过程中应当注意的相关事项，试用期是用人单位和劳动者双向选择的过程，对于双方互相了解、构建和谐劳动关系具有重要意义。

本篇为 ②试用期管理 的上篇。

本篇探讨的问题包括：

1.试用期能否单独签订试用期合同？

2.用人单位能否约定无薪试岗?

3.员工患病，用人单位能否暂时中止试用期？

问：试用期可以单独签订试用期合同吗？

答：不可以。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

基于此，用人单位单独约定试用期合同的，一方面原本约定的试用期不成立，该期限直接转为劳动合同期限；同时，用人单位将丧失一项单方解除劳动合同的权利依据，即不能再依据《劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项的规定，以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。

用人单位可以与劳动者约定试用期，但要注意试用期应包含在劳动合同期限内，不能仅约定试用期。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条第四款

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第三十九条第一款第（一）项

第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

问：用人单位可以约定无薪试岗吗？

答：实践中可能存在公司与员工约定，员工入职的前几日为试岗期，双方不签订劳动合同，期间试岗不合格的，公司可以随时结束试岗，不用发放工资，如果试岗通过合格的，则进行留用，之前的试岗期算在试用期内，按照试用期标准发放工资，如果试岗期内的任意一天员工离职的，则没有工资。

法律上没有“试岗”的说法。我国劳动法中并没有规定“试岗期”，只规定了试用期，且试用期要根据劳动合同期限来确定。而公司与员工进行的“试岗期”约定，在司法实践中一般会认定此种约定无效，且存在如下风险：

（1）被认定用人单位未约定试用期，直接进入正常履行劳动合同阶段，因此无法依据“试用期不符合录用条件”解除劳动合同，此时用人单位在约定试岗期未通过考核进行辞退的，将有被认定为违法解除劳动合同，需要支付赔偿金的风险。

（2）员工试岗期间若符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定情形的，则员工与公司已经建立了事实劳动关系，试岗之日即为用工之日。员工提供劳动了，即有权获得相应的劳动报酬，即使仅提供一天，也有权向公司主张劳动报酬，公司应当向其支付，否则有被认定为拖欠劳动报酬的可能。

（3）试岗之日起，员工与公司已经建立事实劳动关系，试岗期间用人单位不为员工缴纳社会保险，发生工伤时，工伤不能赔付部分有需公司承担工伤赔偿责任的风险。

（4）若试岗期约定超过一个月不满一年的，因未签署书面劳动合同，还需支付二倍工资差额。

因此不建议用人单位约定试岗期，直接约定试用期，同时对于“录用条件”进行细致明确的约定，员工在试用期经考核不符合单位录用条件的，可依据“试用期不符合录用条件”解除劳动合同。

法律依据：

《中华人民共和国劳动合同法》

第七条

【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第八十二条

【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

法院观点：

四川省成都市中级人民法院【(2021)川01民终3397号】

李树琳准备去读客公司应聘之前，于2019年2月12日向李雪询问过读客公司对咖啡师的入职要求，李雪并未告知李树琳应聘咖啡师还需要经过试岗或者面试考核3-6天，且法律上也并未有关于试岗期或者面试考核期的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，读客公司所称的试岗即为用工并从即日起劳动者与用人单位建立劳动关系。

辽宁省沈阳市铁西区人民法院【(2020)辽0106民初5936号】

原告作为劳动者在试用期内接受被告的安排提供劳动，被告应向原告支付劳动报酬，被告主张双方约定试岗期没有工资，于法无据，本院不予支持。因双方在试岗协议中并未明确约定试岗期工资标准，故按照双方约定原告转正后月基本工资2500元的80%确定原告试岗期工资应为每月2000元。

问：员工试用期间患病或非因工负伤，用人单位是否可以暂时中止试用期？

答：试用期中止，一般是因为试用期间发生特殊情形导致劳动者在试用期内无法正常提供劳动，需要暂时中止计算试用期，当特殊情形消失后，再继续计算试用期的情况。对于员工试用期间患病或非因工负伤用人单位是否可以进行试用期中止，国家层面并无明确规定，而目前各地区对此情形观点不一。

具体如下：

江苏地区：劳动者在试用期内患病或非因工负伤需要接受治疗的，在规定的医疗期内，可以中止试用期。

依据：《江苏省劳动合同条例(2013修订)》第十五条

劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

天津地区：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。

依据：《天津市贯彻落实〈劳动合同法〉若干问题实施细则》第十三条

劳动者在试用期间内被证明不符合录用条件的，用人单位应当在试用期内做出解除劳动合同的决定。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。

浙江地区：劳动者在试用期间，患病请病假时间过长，影响到试用期考察目的的，可以将病假期间从试用期中进行扣除。

依据：《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》的通知》

第二点、劳动者在试用期请病假，病假期间能否从试用期中扣除？

答：试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。

青岛地区：劳动者在试用期间患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止，医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行

依据：青岛市人力资源和社会保障局《关于规范劳动关系有关问题的意见》

（十四）劳动者在试用期内患病或者非因工负伤停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止；医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行。双方另有约定的除外。

上海地区：对于员工患病请病假较长时间，导致用人单位不能实现试用期考察目的的，可以中止试用期。

法院观点：上海市第二中级人民法院【(2014)沪二中民三(民)终字第89号】

二审法院：试用期是用人单位和劳动者互相了解、选择而在劳动合同履行前约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想一个员工如果入职后即请病假，在约定的试用期满后再去上班，如此时认定双方试用期已满，不得对其再行考察，显然不符合立法本意。因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。

其他地区：目前无明确法律依据或裁判指导意见。

因此用人单位若决定进行试用期中止的，发生用工纠纷时存在无法得到裁判机构支持的风险，用人单位需要谨慎操作。若因劳动者原因导致无法实现试用期考核目的，用人单位确需进行试用期中止的，建议双方就中止试用期协商一致，同时操作时应注意：

（1）签订劳动合同时，对于试用期的约定中明确试用期中止计算的情形（需注意具备合理性），相应情形发生后与劳动者就试用期中止协商一致并在试用期届满前签署书面协议；

（2）保留确因劳动者个人原因导致无法实现试用期考核目的的相应证据（如病假单）；

（3）在中止情形消失后应恢复履行试用期，累计实际履行的时间不超出原先约定的试用期期限及法定的试用期最长期限。

《企业劳动人事100问》一共13篇。涵盖企业用工管理的全流程，为企业劳动人事合规提供全方位、多角度的支持和参考。

《企业劳动人事100问》目录

①招聘与录用

②试用期管理

③劳动合同的履行与变更

④规章制度

⑤薪酬福利

⑥女职工三期管理

⑦工时与休假管理

⑧病假管理

⑨工伤管理

⑩培训与服务期

⑪劳动合同的解除与终止

⑫保密与竞业限制管理

⑬特殊用工形式

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【中申律师】：上海中申律师事务所，成立于2007年2月，深耕连锁加盟法律领域17年，定位只服务品牌方。以帮助客户商业成功为导向，为直营&加盟品牌提供全案法律服务。

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