第三方支付平台提供支付通道涉嫌洗钱，如何从“明知”做无罪辩护?

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

引言：

以支付宝、微信以及Apple Pay为主的第三方支付平台，将线下的大型上家、小型店铺等作为支付接口，为传统商务提供服务。第三方支付是一种平台，是连接消费者与销售者的中介机构，主要是解决交易的信用问题，保证交易顺利进行。实务中，消费者通过电子支付的平台将资金转入到第三方的账户，因此，网上支付成为消费者与第三方支付平台重要的资金流转方式。

第三方支付平台提供技术支持涉嫌洗钱类犯罪屡屡发生，对于第三方支付平台在提供服务时，如何更好的避免该风险的发生是重中之重，本文我们主要从第三方支付平台“明知”做进一步的讨论分析。

正文：

2010年6月，中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》，标志着互联网第三方支付业务被纳入了监管的轨道，并确定了“网络支付”可以作为非金融机构，在收款人与付款人之间以中介的身份出现，提供部分或者全部货币资金转移服务，确立了网络第三方支付平台的合法地位;还确定了第三方支付平台的监管主体是中国人民银行;最后明确了网络第三方支付的准入条件，即提供支付服务时应当取得《支付业务许可证》并提出了申请和许可的相关要求。

由于第三方支付平台具有“虚拟性”、“相关交易记录缺失”、“可以为跨境资金异常流通提供便利”等特性。近年来，第三方支付平台已经成为洗钱流转资金的一个重要渠道，常常被犯罪嫌疑人利用。第三方支付洗钱行为将非法利益放入第三方支付账户之间转移来掩盖非法资金的性质和来源，将经过多层处理后的资金重新投入合法的经济领域使用。

具体表现为：

1.第三方支付平台相对于银行而言，对于主体身份的审查是形式化的，并不需要用户本人亲自持有效证件开户和进行大额交易，仅仅在网上完成身份信息的认证即可。相关的规定要求第三方支付平台对用户实名认证，但是不排除犯罪嫌疑人利用他人的身份信息进行注册。由于通过第三方支付平台进行洗钱活动可以虚拟商品交易为幌子进行包装(表现为大量注册空壳公司在网络平台开设店铺等特征)，最终掩盖赃款的真实来源，达到将“黑钱洗白”的目的。

2.第三方交易平台主要是通过秘钥、证书、数字签名的认证完成的，加密技术在一定的程度上是保护了客户的隐私，但是也屏蔽了相关的监管部门对非法交易主体信息的定位和监管。原因在于第三方支付平台的每一笔交易可以在线支付分割成多笔不相关的交易，还可以将资金进行合并，最终进行资金流转。由于行为人以网络交易作为掩护，使得侦查机关很难辨别资金的真实来源、去向。

3.我国第三方支付平台已经开通了跨境支付功能，在跨境支付业务中，第三方支付平台只需要找到足够的境内外资金需求，就可以将境内外有资金交易需求的企业连接起来。原因在于第三方支付企业作为“中介”，可以人为的改变资金流向，将境内汇出的人民币资金从境外汇入境内的目标账户。

基于以上特征，第三方支付平台始终面临着为违法犯罪资金进行洗钱的风险。我国《刑法》规定了洗钱罪，其中，具有刑事责任能力的自然人和单位明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施了提供资金账户、协助将财产转为现金或者金融票据，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益来源和性质的行为的，构成洗钱罪。

第三方支付平台容易触碰的行为主要是“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”和“协助将资金汇往境外”。

需要进一步说明的是，《刑法修正案(十一)》对我国刑法第191条规定的洗钱罪进行了重大修订。删除“协助”“明知”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体可能性的用语，但并不意味着“自洗钱”不需要查实“明知”，之所以如此修订，其目的在于将“自洗钱”纳入刑法规制的视野，并没有将主观明知这一构成要件删除(关于“自洗钱”和“他洗钱”本文不做过多的解释)。

该罪的主观要件必须是第三方支付平台明知是规定犯罪的违法所得及收益。但实务中，当行为人涉嫌洗钱的嫌疑时，部分行为人会辩解第三方支付平台只是起到支付结算作用，并不明知资金的性质和来源。如果行为人此时拿出了内部行政管理类的文件进行“抗辩”，经查证属实，第三方支付平台是不构成犯罪的。

具体为：

2010年6月出台的《非金融机构支付服务管理办法》第六条规定，支付机构应当遵守反洗钱的有关规定，履行反洗钱业务。2012年3月央行发布了《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》从客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、可疑交易报告、反洗钱调查、监督和管理等环节详细规定了支付机构的责任。2016年7月实施的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》坚持账户实名制。账户实名制是反洗钱、反恐融资等违法犯罪的活动基础。因此，第三方支付机构从行政管理制度的角度完善相关规章制度，有利于事前防范和事后预防(辩解的基础)。

根据最高人民法院2009年发布的关于审理洗钱等刑事犯罪的解释的规定，对认定行为人主观明知和推定明知规定了九种情形，其中与第三方支付平台相关的有：知道他人从事犯罪活动，协助转换或转移财物;没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”;没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物等行为。因此，行为人有正当理由为他人协助转换或转移财物，即使是“赃款、赃物”。当行为人不明知他人从事违法犯罪活动而提供帮助时，也不构成犯罪。

根据张律师的办案经验，实务中，司法单位会结合《非银行支付机构网络支付业务管理办法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》等行业监督规范来推定行为人是否明知，具体为：倘若第三方支付平台发现大额交易频繁进出，却没有根据规定出具可疑报告进行备案或者移送线索，对符合洗钱特征的账户进行合并、拆分转账等操作没有如实记录或者漏记、删除交易记录的行为，对可能进行洗钱的商户没有尽审核义务等行为进行综合推定判断。当第三方支付机构可能预计到相关的账户/客户存在洗钱风险，却放任犯罪行为的发生，在法律上认定第三方支付平台具有间接的故意，在符合立案条件下，可能构成洗钱罪。反之，则不构成洗钱罪。

当然，若犯罪嫌疑人利用第三方支付平台从事除了洗钱之外的其他七种上游犯罪，第三方支付平台可以预见其可能从事违法犯罪行为，仍为其提供支付结算的行为是不构成洗钱罪的，那么在这种情况下，构成什么罪呢?《刑法修正案(九)》第二百八十七条之二规定了，帮助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成本罪。因此，当第三方支付平台在明知商户/客户从事网络赌博、传播淫秽物品等营利活动;发现大额交易可疑行为未及时上报或存在主管人员对可疑报告进行拦截的行为;发现商户存在冒用他人身份信息不上报、不处理;发现第三方支付平台存在安全漏洞可能被诈骗利用而不及时补救等等行为，仍为其提供支付结算服务，则可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

司法实务中，当现有的证据难以推定第三方支付平台是否明知客户从事相关违法犯罪活动，只是在监管方面存在一定的过失，没有达到《非银行支付机构网络支付业务管理办法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》等行业监管的要求，是可以依据部门规章对第三方支付平台进行行政处罚，处以罚款甚至是吊销第三方支付牌照。故，在此种情形下，辩护律师可以对行为人做行政处罚上的辩护。

往期回顾：

◆没有告知犯罪嫌疑人、被告人的司法会计鉴定能否作为证据使用？

◆股东擅自转让股份被控职务侵占罪的4个无罪辩点

◆诈骗案件：行为人被口头或电话传唤到案，如何争取自首？

◆《司法会计鉴定意见情况说明》认定的非法获利少了一千多万，依旧不能作为证据使用的两个辩点

◆经验谈：签署认罪认罚，律师还能不能做无罪辩护？

◆集资诈骗案件中“诈骗方法”的认定（附不构成诈骗罪及二审改判的成功案例）

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护