《司法会计鉴定意见情况说明》认定的非法获利少了一千多万，依旧不能作为证据使用的两个辩点
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
注：本文原创，未经许可，不得转载
最近我们团队在办理的一起经济犯罪案件中，出现了《司法会计鉴定意见情况说明》(以下简称“情况说明”)的文件，实际上出现这份文件我们感到是非常高兴的，从《情况说明》的内容来看，至少我们第一阶段的辩护取得了不错的效果，公诉方采纳了我们的初步部分辩护意见。
拿到这份《情况说明》的时候距离第一次开完庭已经过去快小半年了，我们第一次开庭时，提出《司法会计鉴定意见》不能作为指控的证据使用，原因有检材不合法、来源不客观、并非原始的财务会计凭证...等理由充分对《司法会计鉴定意见》提出质证意见，发表辩护观点。
第一次开完庭后，检察院表示关于涉案金额会重新进行计算，为此就有了对《司法会计鉴定意见》的《情况说明》，这份《情况说明》的检材等证据依据的依旧是《司法会计鉴定意见》的意见，检察院的指控意见是，这份《情况说明》是对《司法会计鉴定意见》中的部分意见进行调整。我们仔细阅卷发现，《情况说明》计算的涉案金额已经比《司法会计鉴定意见》的涉案金额少了一半。由于案件还在审理的过程中，不便透露具体数额，但是怎么个少法，我们又要在本文说清楚，打个比方，原来的《司法会计鉴定意见》认定的金额是两千万，现在的《情况说明》调整为一千万。
第二次开庭，我们依旧提出《情况说明》调整的金额不能作为证据使用，《情况说明》不能作为本案的指控证据。看到这里，有些人会出现一种疑问：“张律师，既然现在的金额都降了一千多万，对当事人有利呀!为什么你们还要提出《情况说明》不能作为证据使用，你们是杠精吧!”还真的不是杠精，确实有足够的理由认为该份《情况说明》不能作为证据使用，详看正文：
司法机关根据诉讼的需要，就案件中需要查明的财务会计专门性问题，可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人作出鉴定意见后，可能基于一些原因需要对原鉴定存在不足部分进行补充、或者需要重新聘请其他机构进行鉴定。司法会计鉴定就分为：1)初次鉴定，也就是本案的第一份《司法会计鉴定意见》;2)补充鉴定，也就是本案的《情况说明》，本文我们做重点讨论;3)重新鉴定，由于本案证据材料未发生变化，故不属于重新鉴定。
(对原鉴定意见的《情况说明》)
1.《情况说明》没有告知当事人，不予采信
根据诉讼规则的相关规定，司法机关应当对鉴定意见进行审查，并将鉴定意见告知当事人，而《情况说明》作为案件的关键组成部分，计算方法及结果...应当告知当事人。由于《情况说明》是在审判阶段作出的，故应当告知被告人(我们的当事人)，但是我们会见当事人，当事人对《情况说明》并不知情，并没有相关的司法机关告知他结果。
法条指引：最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2021]1号)第97条对鉴定意见着重审查的内容作出了详细规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第159号)第252条规定,对鉴定意见,侦查人员应当进行审查。 对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。《人民检察院刑事诉讼规则》(高检发释字(2019]4号)第220条规定,对于鉴定意见,检察人员应当进行审查……
辩护律师的审查方法是通过审查卷宗材料中是否有当事人签名并捺手印的《鉴定意见通知书》来判断委托方是否履行了告知程序。本案中，《情况说明》已对原有的鉴定意见进行了更改，应当告知当事人的，但本案却没有告知，对于该事实在二次开庭的过程中，我们向被告人进行发问，核实了该事实。
实务中就有司法机关没有履行告知程序，最终对鉴定意见法院不予采信的情形。比如吴某等人诈骗案【(2018)黔0522刑初106号】，法院认为,针对公诉机关出示的“某会计师事务所有限公司鉴定报告书”，因该鉴定意见未及时告知相关人员，当事人均表示对该鉴整定意见有异议。根据 2012年发布的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第 84条、第85条之规定，对该鉴定意见本院不予采信。
2.《情况说明》属于补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，却没有原司法鉴定人签名，不能作为证据使用
在阅卷的过程中，我们还发现《情况说明》只有会计师事务所的盖章，并没有鉴定人的签名，而原《司法会计鉴定意见》是有两名鉴定人签名的，因此，不排除在本案中，会计师可能没有全程参与鉴定、两份材料不一致，故违反科学性、亲历性原则。
本案的《情况说明》属于“原委托鉴定事项有遗漏”的情形，需要补充鉴定，相关规定依据如下：
1.《公安机关办理刑事案件程序规定》第254 条第1款规定,经审查,发现有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,应当补充鉴定:(1)鉴定内容有明显遗漏的;(2)发现新的有鉴定意义的证物的;(3)对鉴定证物有新的鉴定要求的;(4)鉴定意见不完整,委托事项无法确定的;(5)其他需要补充鉴定的情形。
2.《人民检察院鉴定规则(试行)》(高检发办字(2006]33号)第18条规定,鉴定事项有遗漏或者发现新的相关重要鉴定材料的,鉴定机构可以接受委托,进行补充鉴定。
3.《司法鉴定程序通则》(法部令第132号)第30条规定,有下列情形之一的司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:(1)原委托鉴定事项有遗漏的;(2)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;(3)其他需要补充鉴定的情形。
关于对“原委托鉴定事项有遗漏”对遗漏的鉴定事项进行鉴定是属于初次鉴定还是补充鉴定的问题，又是关系到程序性的问题。根据《司法鉴定程序通则》的规定，补充鉴定应当是由原来的司法鉴定人进行进行的。如果是初次鉴定，那么《情况说明》可以与《司法会计鉴定意见》不是同一鉴定人，比如原来的是A和B做的，那么《情况说明》可以是同一机构的C和D;但是如果将《情况说明》视为补充鉴定就只能是原来的A和B。而我们仔细查看，签名没有任何人，当庭我们向公诉人进行核实，要求表明该份《情况说明》的“位置”公诉人表示是对原来司法会计鉴定的“补充说明”，也就是说《情况说明》应当为补充鉴定。
从该份《情况说明》的内容上看，《情况说明》是直接引用了原《司法会计鉴定意见》的银行流水进行鉴定，得出非法获利金额的鉴定意见，很明显，这种“后面的鉴定意见必须是引用原来的鉴定检材”的鉴定应当由原来的鉴定人作出更加合适，因为二者的鉴定结果并不是相互独立的，而是包含与被包含的关系。
(《情况说明》没有鉴定人员签名)
这时，还可能会有一个疑问，《情况说明》是否属于对原鉴定文书的补正?
很显然也不属于。
根据《司法鉴定程序通则》第41条规定:“司法鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,司法鉴定机构可以进行补正:(一)图像、谱图、表格不清晰的;(二)签名、盖章或者编号不符合制作要求的;(三)文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行,由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时,可以出具补正书。对司法鉴定意见书进行补正,不得改变司法鉴定意见的原意。”而本案不属于上述的任一情形，因此不属于补正。
故，在原鉴定人没有签名的情况下，某会计师事务所的盖章只能证明司法鉴定中心具有会计鉴定资质，不排除原鉴定人并没有实际参与鉴定过程。此种情形类似于鉴定人没有参与鉴定过程，比如在邓某等人受贿案【(2018)湘0105刑初204号】中法院就认为：“某司法鉴定中心虽具有司法会计鉴定资质，但鉴定人并没有实际参与鉴定过程，只是在鉴定书上进行署名，该鉴定意见不能作为证据使用，公诉机关的该项指控不能成立。
综上，《司法会计鉴定意见》没有依照法定程序告知当事人；没有司法鉴定人的签名，是不能作为指控的证据使用的，在经济犯罪案件中，《司法会计鉴定意见》起着决定性的作用，由于专业性比较强，当事人应当及时征求专业律师的建议，一旦打掉该证据，那么对当事人来说是非常有利的。
往期回顾：
◆没有告知犯罪嫌疑人、被告人的司法会计鉴定能否作为证据使用？
◆股东擅自转让股份被控职务侵占罪的4个无罪辩点
◆诈骗案件：行为人被口头或电话传唤到案，如何争取自首？
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
