本篇是转载理论精品文章第1篇民事类

主题是：外观主义

作者：吴光荣（法学博士，国家法官学院教授）

特别说明：

理论性文章一般存在体量大、体系强、知识结构庞杂、部分语言较为晦涩、阅读难度较大。

虽然是转载，但通过各种格式、图表、排版、提示，进行了重新归纳。从而，有助于阅读者理解、吸收、采集、适用。

接前两期

论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义的正当性及其制度化

论外观主义在民商事审判中的运用●外观主义在不同制度中的构造

本期阅读应得到以下知识体系架构：

1.我国就“外观主义”的立法保护既不是“法律拟制”也不是“权利推定”

2.对不动产“外观主义”善意相对人的保护是通过善意取得制度来进行的，不再需要“法律拟制”

3.不动产权属确认的实体规则并非作为公示方式的不动产登记，而是法律关于不动产物权变动的具体规定

4.《民法典》之所以要赋予不动产登记以权利推定的效力，原因在于主要是为了解决权属争议案件中的举证责任分配问题

5.不动产登记的权利推定效力是指在没有证据推翻的情况下，不动产登记簿的记载视为正确，不动产登记簿记载的权利人将被推定为真正权利人。

6.凡是赋予不动产登记公信力（物权登记）的国家或者地区，也就毫无例外地会承认不动产登记的权利推定效力

7.外观主义旨在解决善意相对人交易安全的保护问题，权利推定旨在解决权属发生争议时证明责任的分配问题，二者本来风马牛不相及

外观主义是法律为保护善意相对人的交易安全而赋予权利外观或外观授权以一定的法律效果或法律效力，这在立法技术上究竟是法律拟制，还是权利推定呢？

笔者认为，外观主义在性质上是否为法律拟制，是一个解释选择问题。但在我国法的语境下，可能存在解释上的障碍，而将外观主义理解为法律推定尤其是权利推定的表现，这是实践中外观主义被滥用的理论根源。

在我国，确实有学者从法律拟制的角度来理解体现外观主义的具体制度。例如我国民法通说认为

无权代理可以分为广义的无权代理与狭义的无权代理，

表见代理则属于广义的无权代理。

但也有学者认为，表见代理是外观授权的产物，即虽然行为人没有被授予代理权，但外观授权的假象使得行为人获得代理权，从而构成有权代理，而非无权代理。

值得注意的是，究竟是将表见代理理解为有权代理还是广义上的无权代理，在法律后果上并无区别，但在解释路径上却有存在差异。

德国

我国

有权处分

无权处分

法律拟制

善意取得

即认为表见代理是有权代理的学者，显然是认为立法者采取了法律拟制的立法技术，将外观授权拟制为代理权取得的途径之一。

无独有偶，在德国法上，不动产登记簿记载的权利人对标的物的处分也被理解为有权处分而非无权处分，德国民法通说亦认为采取的是法律拟制的立法技术。

但在我国民法上，由于对不动产善意相对人的保护是通过善意取得制度来进行的，而善意取得制度适用的前提是行为人无权处分（《民法典》第311条），如果再以法律拟制来解释不动产的善意取得，可能就说不通了。

在此背景下，笔者认为，外观主义仅仅是法律为保护善意相对人而赋予权利外观或者外观授权以一定的法律效果或法律效力而已，与是否采用法律拟制的技术并不存在必然联系。

那么，外观主义是否是法律推定的表现呢？

一般而言，法律推定可以分为事实推定和权利推定：

事实推定

权利推定

某一事实是否存在的推定

某一权利是否存在的推定

善意取得制度中对“善意”的推定

动产登记簿的权利推定效力

由于外观主义是法律通过赋予外观权利或外观授权以一定的法律效果或法律效力来保护善意相对人的交易安全，因此不少人认为这是法律基于外观权利或者外观授权而推定真实权利状态的结果，是权利推定的表现。

笔者认为，这一观点既错误地理解了权利推定，也错误地理解了外观主义。下面就以不动产登记簿的公信力与权利推定效力为例，来阐释外观主义与权利推定之间的区别。

如前所述，《民法典》赋予不动产登记簿以公信力（《民法典》第216条第1款）

第二百一十六条　不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

不动产登记簿由登记机构管理。

，并承认不动产的善意取得（《民法典》第311条）

第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

，这被认为是外观主义的重要体现。根据上述规定，在不动产登记簿的记载与真实的权利状态不一致（即登记错误）时，如果第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记的权利人进行交易，法院应依据上述规定确认第三人可自无权利人处取得相应的权利。

但是，

在大量不动产权属争议案件或者执行异议之诉案件中，并不涉及登记出现错误时第三人自登记的权利人处取得权利的问题，而是未被登记的当事人向登记的权利人主张自己才是真正的权利人。此时，法院是否可以适用《民法典》第216条第1款进行确权？

在以往的司法实践中，正是由于没有正确理解不动产登记的性质与效力，一些裁判者仅仅以《民法典》第216条第1款规定的“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”为法律依据，直接将不动产物权确认给不动产登记簿记载的当事人，有的裁判者甚至要求未被登记为权利人的当事人必须先行提起行政复议或者行政诉讼撤销登记机构的登记发证行为，否则就要承担败诉的后果。

显然，

从实体法的角度看，不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，并非物权本身，且《民法典》第209条

第二百零九条　不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

虽然规定不动产物权的变动须以登记为生效要件，但同时规定“法律另有规定的除外”。

所谓“法律另有规定”，自然是指基于法律行为发生的不动产物权变动采意思主义物权变动模式的情形（注：此处是本文作者所加，原文没有罗列）

现行《民法典》包括两处：

①土地承包经营权

第三百三十三条　土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

②地役权

第三百七十四条　地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

以及非依法律行为发生的不动产物权变动。

现行《民法典》包括三处

①司法、仲裁文书

第二百二十九条　因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。

②继承

第二百三十条　因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。

③事实行为

第二百三十一条　因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

可见，《民法典》本身也允许有些不动产物权的变动不以登记为生效要件，从而无法在物权发生变动时就体现于不动产登记簿。此时如果法院仅仅依据不动产登记簿的记载进行确权，必然导致大量物权无法获得确认。

基于此，

《民法典物权编解释（一）》第2条规定：

当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

可见，不动产权属确认的实体规则并非作为公示方式的不动产登记，而是法律关于不动产物权变动的具体规定。

也就是说，只有发生了物权的变动，才能据此确认权属。

因此，所谓“真实权利状态”，也就只能依据物权变动规则进行确认；

所谓当事人“有证据证明”，自然也应指用有关物权变动的证据来证明物权的变动与不动产登记簿的记载不一致。

至于《民法典》第216条第1款之所以规定“不动产登记簿的记载是物权归属和内容的根据”，

在笔者看来，是因为不动产登记除了具有公信力之外，还有权利推定的效力。

而所谓不动产登记的权利推定效力，也称为不动产登记簿的推定力，是指在没有证据推翻的情况下，不动产登记簿的记载视为正确，不动产登记簿记载的权利人将被推定为真正权利人。

《民法典》为什么要赋予不动产登记以权利推定的效力呢？这主要是为了解决权属争议案件中的举证责任分配问题。

虽然不动产物权变动规则是法院确权的实体规则，但从法律适用的角度看，立法者还需要解决由谁承担举证责任的问题。依据不动产登记的权利推定效力，自然应由未被登记的当事人承担举证责任：只有未被登记的当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实的权利状态不符，人民法院才能依据真实的权利状态确权，否则，就应将不动产确认给不动产登记簿记载的权利人。

问题是，这样处理的正当性何在？在笔者看来，这与我国所采取的物权变动模式有关。

由于我国民法对于基于法律行为发生的物权变动原则上采取的是形式主义物权变动模式，不动产物权的变动原则上须以登记作为生效要件。加上法律在例外对基于法律行为发生的不动产物权变动采意思主义物权变动模式的情况下，当事人为使物权的变动获得对抗效力，大多也会积极办理登记。而非依法律行为发生的不动产物权变动虽然不以登记为生效要件，但在当事人取得物权后，为更加方便地行使权利或者保障物权不被侵害，也往往会尽快办理登记。

因此，尽管不动产登记簿的记载与真实的权利状态存在不一致的可能性仍然存在，但在绝大多数情况下，不动产登记簿的记载与真实权利状态是一致的。

正因为如此，依据日常生活经验，我们不难认为不动产登记簿的记载具有很高的准确性。考虑到我国的民事诉讼就裁判者对事实的认定在证明度上采取的是“高度可能性”标准，即只要负有举证责任的当事人能够证明待证事实的存在或者不存在具有高度可能性，裁判者就应确认待证事实存在或者不存在（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条），而不动产登记簿的准确率显然超过这一标准，

《民法典》据此规定不动产登记具有权利推定的效力，将证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的证明责任分配给对不动产登记簿提出异议的当事人，也就不难理解了。

不动产登记的权利推定效力意味着当真实权利状态无法获得证明时，不动产登记簿记载的权利人将推定为真正的权利人。

就此而言，不动产权属证书虽然仅仅是当事人享有权利的证据，但却具有很强的证明力，因为根据《民法典》第217条的规定，不动产权属证书在性质上是登记机构根据不动产登记簿的记载给权利人颁发的副本。

值得注意的是，由于法律赋予不动产登记以公信力和权利推定效力都以不动产登记簿的高度准确率为前提，因此有的学者没有将二者区分开来，而是将其统称为不动产登记的权利正确性推定。有的学者则认为不动产登记的公信力是不动产登记具有权利推定效力的前提，不动产登记的权利推定效力是不动产登记之公信力的表现。

以至于实践中不少裁判者将不动产登记的权利推定效力也理解为外观主义的表现，并进而将所谓外观主义适用于解决当事人之间发生的权属争议案件。

笔者认为，虽然不动产登记具有权利推定效力，但应与不动产登记簿的公信力区别开来：

不动产登记具有权利推定效力

不动产登记簿的公信力

适用范围

适用于权属发生争议的当事人之间

适用于因信赖登记而与登记名义人进行交易的场合

效果

一旦未被登记的当事人拿出证据证明不动产登记簿的记载与实际的权属状态不符，则法院不能再依据不动产登记簿的记载确认权属，而只能根据被证明的实际权属状态确认权属

只要真正权利人无证据证明相对人不构成善意，法律就应优先保护善意相对人

可见，二者无论在适用范围上还是在法律效果上均迥然有别。

此外，还应看到，虽然不动产登记的公信力与不动产登记的权利推定效力都以登记簿的高度准确率为前提，但二者对不动产登记准确率的要求仍然有所差异。例如在没有赋予不动产登记以公信力的国家（如日本），也会因解决当事人之间权属争议的需要而不得不赋予不动产登记以权利推定效力。

就此而言，法律赋予不动产登记以公信力对不动产登记准确率的要求，还是要高于法律赋予不动产登记以权利推定效力，

因此，凡是赋予不动产登记公信力的国家或者地区，也就毫无例外地会承认不动产登记的权利推定效力；

但相反，

却不能认为承认不动产登记的权利推定效力，就一定会赋予不动产登记以公信力，尽管在不承认不动产登记具有公信力的国家或者地区，也会面临善意相对人交易安全的保护问题。

总之，

外观主义旨在解决善意相对人交易安全的保护问题，权利推定旨在解决权属发生争议时证明责任的分配问题，二者本来风马牛不相及。

但由于

《民法典》将二者统一规定于《民法典》第216条第1款，且在表述不动产登记的权利推定效力时，未能参考域外立法例和学者的意见将“除有相反证据推翻外”规定为“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的前提，从而导致实践中不少裁判者未能区分不动产登记之推定力与不动产登记之公信力。

四、外观主义在执行异议（之诉）中的适用