从诈骗案件看：“电话通知到案”如何实现自首的有效辩护?

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”而对于重罪的案件，认定自首后甚至可以达到基准刑的40%以下的刑罚。

当然，这里的从轻或者减轻是“可以”而非应当，也就是说对于一些重大的犯罪案件，即使是有自首的情节也是不从轻或减轻的，比如一些严重暴力犯罪，造成被害人死亡的，社会影响力又很大的这种，即使认定自首，从轻或减轻的幅度就很小，甚至是没有。

而对于一些犯罪较轻的，至于轻到什么程度就没有明文的规定，没有法定的标准。但是通说认为，是案件可能被判处三年以下有期徒刑的案件，在具有自首的情形下，是可以可以免除处罚。

举个例子，在张三涉嫌诈骗罪案件中，按照其所参与的犯罪事实，是十年以上有期徒刑的刑罚。那么我们以十年的量刑作为基准刑，该案中，张三后来被查实有自首的情节，最终被判处六年五个月。

还有在张三在跨境网络诈骗案件中，在犯罪集团中所起的作用较小，被认定是从犯，在回国后又有自首的情节，基准刑的量刑是在3年以下，那么张三就有很大的可能争取到缓刑或者不起诉。

因此，我们可以看出，当行为人被认定是自首，在经济犯罪案件中，从轻或者减轻的幅度是很大的。所以自首的辩护是非常重要的。

还有在我们曾经就遇到这么一个诈骗案件，公安机关电话通知甲去公安配合调查，我们在会见的过程中了解到甲有以下情节：

1.甲是被侦查人员电话通知到公安机关的，但是，公安机关并未掌握甲的犯罪事实。

2.公安机关在对甲进行讯问的时候，并未对甲出示《拘留证》也没有对甲采取任何的强制措施，仅仅是要求甲到侦查机关配合调查，此时才对甲进行审问。

3.甲是在当天的16点到达办案单位的，先配合公安的调查，在讯问完以后就被采取了刑事拘留，后向家属寄《拘留通知书》。

通过我们会见甲的线索，我们认为，甲在本案中是否构成自首的关键证据是《拘留证》上注明的时间还有签发的时间。

带着上面的问题，我们就对卷宗进行了阅卷，查阅了卷宗中的《拘留证》，并且将《拘留证》上的时间与甲第一次讯问的时间进行对比(《讯问笔录》都会注明对行为人讯问的具体时间，比如讯问时间通常会这样注明：2022年11月14日 10:00至12:30)，发现对甲的讯问时间是16:30至19:00。然而《拘留证》的签发时间是晚上22:00.

也就是说控方说甲是先被刑事拘留再到案的，是不不属实的。因为《拘留证》上的签发时间晚于第一次的讯问时间，因此甲应当属于“自动投案”。甲经公安机关口头传唤到案，如实供述，构成自首，应当适用《最高人民法院关于处理自首和立功若具体问题的意见》(以下简称《自首和立功意见》)关于“自动投案”的具体认定的第五项，最终，甲被认为构成自首。

最高人民法院在《自首和立功意见》中关于“自动投案”作了具体的认定，其立法的本意是要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。对于“通知”到案是否可以认定自首，关键在于准确理解把握“自动投案”的具体认定的第五项“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

犯罪嫌疑人在接到公安机关的电话通知后，明知自己的行为已被公安机关掌握，此时犯罪嫌疑人具有选择的权利，如果此时没有归案的自觉性，对不具有强制性的口头通知可以采取置之不理的消极态度，即犯罪嫌疑人既可以选择自动归案，也可以选择拒不到案或者逃跑，但犯罪嫌疑人选择了主动到派出所接受讯问，并如实供述了自己的犯罪事实，说明其在不具有强制力传唤的情况下仍有到案的主动性和自觉性，符合自动投案的特征。因此“通知”到案后并如实供述主要犯罪事实的，符合法律“自动投案”的规定，应将此种情况认定为自首。

除了我们上述说的普通自首以外，还有一种自首叫做“特殊自首”。

特殊自首是规定在《刑法》第67条中：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这类型的自首区别于普通自首的关键节点是行为人被采取了强制措施。

比如，在雷某某涉嫌集资诈骗罪案件中，雷某某因涉嫌挪用资金被抓获归案调查，归案后主动交代公司发展会员吸收资金的事实，而后公安机关才改变定性为集资诈骗罪，公诉人认为雷某某已经被采取强制措施不构成自首。法院认为：雷某某被动归案，但归案后主动交代公安机关尚未掌握的犯罪事实，属于特殊自首。【(2018)桂1424刑初15号】

综上，我们可以看出自首是法定的从宽情节，对行为人的量刑是很重要的。在实务中，司法单位在对行为人定性没有问题的条件是，他们对自首的认定是比较消极的。就需要辩护律师在辩护的过程中主动的挖掘证据，在办理案件的过程中，对自首的认定我们发现有些案件是行为人是否构成自首，律师可以通过与家属沟通、会见当事人、阅卷、与办案人员沟通的过程中都有可能发现。因此，辩护律师应当建立主动发现证据线索的意识和能力，在辩护中熟练的运用证据规则来进行有效辩护。

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