原创 陈绮雯 王幼柏律师婚姻家事团队

随着现代人工生殖技术的发展，试管婴儿的出现为许多有需求的人士提供了更多生育子女的可能。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精――胚胎移植(俗称试管婴儿)、代孕三种。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一）》第四十条之规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。

由此可以知悉以人工体内授精、人工体外授精两种人工生殖技术所孕育的子女已为我国所认可，但是以代孕的方式孕育子女不为我国所认可，而且目前无明确的法律规定。

陕西省出现了这么一个案例：

陕西省白河县人民法院（2021）陕 0929 民初 970号章某某诉莫某某确认亲子关系纠纷案

男方与女方为夫妻关系，婚后育有两名子女但因意外均离世。男方与女方伤心欲绝，若干年后两人平复了心情，想要再生育一名子女，但是由于两人年龄以及身体条件均不允许，因此两人决定通过人工体外授精以及代孕的方式生育子女。

于是在男、女双方同意的情况下，男方提供了其精子，女方提供其卵子，通过甲方代孕生育一子乙。乙出生后一直跟随女方共同生活，男方并无直接抚养。男方在共同生活期间因婚外情导致夫妻感情破裂，于是与女方诉讼离婚，诉讼离婚过程中男方否认与乙的亲子关系。

我们不得不思考以下问题：

1、通过代孕非法行为生育的代孕子女的亲子关系如何认定？

2、代孕子女的法律地位如何认定？

01

关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：

1.血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。

2.分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。

3.契约说(或称人工生殖目的说)。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。

4.子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

现行司法实践中，对于生母的认定，大多数以“分娩说”来认定生母，即认为代孕妈妈为母亲。对于生父的认定，根据血缘关系确定，婚生子女适用婚生推定及婚生否认，非婚生子女适用认领（比如收养）。

但是在本案中，代孕子女乙与男方具有血缘关系且出生在婚姻关系存续期间，男方是乙生物学上以及法律意义上的父亲。

而代孕妈妈对代孕子女原本就没有生育的意愿，此后更没有抚养的意愿，因此单纯地以“分娩说”来确定生母与本案事实不相符合，同时也和生物学上的母亲所违背，因此法院综合了“血缘说”、“契约说”以及“子女利益最佳说”认定女方是代孕子女乙的生物学母亲。男方、女方与乙具有亲子关系。

02

对于问题2，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一）》第四十条之规定，本案中乙是在男方、女方婚姻关系存续期间出生，也是经过男方、女方同意进行人工授精的方式培育胚胎，随后使用代孕的方式进行孕育和生产。

结合前述认定男方、女方与乙具有亲子关系，“婚生子女适用婚生推定”的原则推定乙属于男方、女方的婚生子女，男方、女方是乙的法律意义上的父亲母亲。

因此，在本案中代孕子女的法律地位可适用婚生子女的法律地位。

结语：虽然代孕被禁止，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，这种现象在现实中仍相当程度存在，且有不断增加之趋势。

代孕子女的存在已是客观事实，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，无论代孕这一社会现象合法与否，对代孕子女的亲子关系及其法律地位作出认定，进而解决代孕子女之抚养、监护、财产继承等问题，是保护代孕子女合法利益之必须。