《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第一节一般规定，第一百六十四条：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”。“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”。

（续上）

（5）委托代理人的责任

根据本款的规定，委托代理人似乎承担的是无过错责任，而且这与《合同法》第一百零七条（民法典第五百七十七条）关于一般违约责任是无过错责任的规定相互协调，实际不然。因为根据《合同法》第四百零六条的规定∶“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。“受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”（民法典第九百二十九条基本没变）。该条基于委托合同的有偿和无偿的区分，对受托人承担损害赔偿责任的主观要件进行区分非常合理。

但是以下几个问题仍然需要进一步分析。

第一，受托人超越权限给委托人造成损失的，是否一定要承担损害赔偿的责任。

一般而言，受托人超越权限肯定属于明知，但是明知超越权限不等同于故意造成损害，有可能超越权限的目的是为了给委托人减少损害。

《合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人”。（民法典第九百二十二条）原则上“需要变更委托人指示的，应当经委托人同意”，但是“因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”因此，如果在此种情况下，受托人尽了最大地注意义务妥善处理委托事务，但是委托人仍然有损失的，受托人不应承担赔偿责任。这种解释方法符合委托人和受让人之间的利益平衡，因为受托人超越权限给委托人带来利益的，委托人可以通过事后的追认获得利益。如果受托人为了委托人的利益超越权限，同时尽了最大的注意义务，一旦产生损失就让受托人承担赔偿责任，与民法的公平原则不符。

第二，受托人过失的判断标准。

受托人是否有过失一般应通过理性人的标准进行判断，理性人标准是从受托人角度判断是否存在过失的标准，委托人可能能够证明在先前的合同履行中受托人已经表现出比一般人更高的认识水平和技能，此时受托人可能会被认定有过失。

同时，在民商合一的背景下，民法典的规定不但要考虑对一般民事交往的规制，也要考虑商事活动的特殊性。

第三，受托人和相对人进行法律行为时的名义标准。

如果委托人和受托人订立委托合同，但是委托人并没有授予受托人代理权，受托人只能以自己的名义和相对人进行法律行为，否则构成无权代理。如果委托人授予受托人代理权的，受托人以自己的名义和相对人进行法律行为是否构成违约？如果委托人在授予代理权时明确约定，受托人只能以委托人的名义和相对人进行法律行为，受托人以自己名义和相对人进行法律行为则构成违约。

如果委托人在授予代理权时，对受托人究竟以谁的名义进行法律行为没有明确约定的，比较法上有不同的做法。在德国、瑞典、丹麦、希腊、爱沙尼亚，代理人可以自由决定如何行为；在法国、保加利亚，代理人不得自由决定如何行为，其必须征求被代理人的明确指示；在比利时，则区分民事代理和商事代理，在民事代理中代理人被推定已被指示以被代理人的名义进行法律行为，在商事代理中佣金代理人（行纪人）被推定为被指示以代理人自己的名义行为。

就我国而言，如果受托人是行纪人的，可以推定受托人以自己的名义进行法律行为；在其他情况下，代理人可以自由选择。因为在中国，即便是作为商业代理人的货运代理人、外贸代理人，都是可以选择以自己的名义或者被代理人的名义进行法律行为。如果委托人觉得名义标准对其有特别的意义，可以在委托合同中，或者在授予代理权时明确予以约定，受托人违反的构成违约。

（二）本条第二款：代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任

本款是可以适用《侵权责任法》第八条的一个具体情形，代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，也属于共同侵权的一个类别。但是被代理人就代理人和相对人恶意串通损害其合法权益的行为，仍然存在请求权的竞合。

被代理人可以根据《合同法》第 五十二条第二项的规定，主张代理人和相对人之间的合同无效，然后再根据《合同法》第五十九条的规定，请求返还代理人和相对人因恶意串通取得的财产。

如果被代理人在《合同法》的层面主张代理人和相对人进行损害赔偿，只能分别主张代理人承担违约责任、相对人承担缔约过失责任。因为根据《合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

在代理人和相对人订立的合同中，代理人和被代理人之间不是相对方的关系，只有在委托合同中双方才处于相对方的关系。代理人和相对人恶意串通是对委托合同义务的违反。但是在代理人和相对人的合同中，被代理人和相对人处于相对方的关系，如果在缔约过程中代理人存在过失给相对人造成损害的，被代理人应当对相对人承担缔约过失责任。

反过来，相对人在缔约过程中存在过失的，被代理人也可以主张相对人承担缔约过失责任。但是这种分别主张对被代理人而言并没有明显的益处，因此，只有在代理人和相对人恶意串通给被代理人造成损害，被代理人对自身损害的证明比较困难，或者自身损害比代理人和相对人恶意串通取得的财产小，被代理人基于《合同法》主张合同无效才更为有利。除此之外，被代理人根据本款主张代理人和相对人承担连带责任，对其更为有利。

本款的构成要件包括∶

第一，代理人和相对人存在恶意串通。对于《侵权责任法》第八条中“共同”一词的含义，一直存在“共同故意说”、“共同过错说”、“共同行为说”、“折中说”的争议，但是在本款中代理人和相对人必须存在故意，这是承担连带责任的前提。

第二，被代理人的合法权益存在损害。被代理人遭受的损害很多时候表现为纯粹经济损失，即某人的整体经济状况的变坏，但不是直接基于某人人身伤害或某一特定财产损害发生的后果。 尽管对于纯粹经济损失是否应该得到赔偿一直存在争论，但是对于行为人基于故意造成的纯粹经济损失应该得到赔偿一直不存在争议，本款就是这种观点的体现。

第三，被代理人遭受的损害和代理人、相对人的恶意串通行为之间存在因果关系。

第四，代理人和相对人对被代理人承担连带责任。这种连带责任包括对外效力和对内效力。所谓外部效力，是指债权人有权向连带债务人中的一人、数人或者全体请求履行，也有权向连带债务人中的一人或数人请求履行全部债务或者履行一部债务。所谓内部效力，是指连带债务中的一人履行债务超过自己应当承担份额的，可以向其他连带债务人进行追偿。

依据体系解释，本条规定的情形既可以适用于委托代理，也可以适用于法定代理。只是在第 二款的情形于法定代理可能在实践中很少发生。但是考虑到社会生活的复杂性，很少发生的情形并不意味着一定不会发生，本款规定对于法定代理人与第三人恶意串通的情形同样予以适用也有一定的现实必要性，这对于维护处于相对弱势地位的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的利益具有重要意义。

（全文完）