《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百六十五条：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章”。

本条是关于委托代理授权书形式和内容的规定。

《民法通则》第六十五条：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式”。“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章”。“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）８１．“委托代理人转托他人代理的，应当比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任”。

本条是对《民法通则》第六十五条的改造，本条删掉了第六十五条第一款和第三款，保留了第二款，并做了一点文字改动。主要是将第六十五条第二款中的“由委托人签名或者盖章”改为“由被代理人签名或者盖章”，这个改动非常合理，因为委托人的表述应该出现在基础关系中，在代理关系中应该使用被代理人的表述。

《民法通则》第六十五条第一款原先规定∶“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”《民法典》第一百三十五条对法律行为的形式已经做了一般规定，代理中的规定属于重复。

《民法通则》第六十五条第三款原先规定∶“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”该款自生效以来遭到学术界的严厉批评。因为委托授权不明一般在产生纠纷时才会显露出来，此时法官的任务就是通过意思表示的解释使这种“不明”变得“明确”。

解释的结果无非有两种情况，一种是有权代理，另一种是无权代理。在有权代理的情况下，代理的法律效果归属于被代理人，其中既包括权利，也包括义务，在义务被违反之前不存在责任的问题；在无权代理的情况下，如果构成表见代理，则产生和有权代理的同样效果；如果是单纯的无权代理，本人仍然可以通过追认使其变成有权代理。本人不追认的，应该由代理人对第三人承担实际履行或者损害赔偿责任。

因此该款应该删除。

在委托代理中，代理权的授予是核心问题，它是随后产生的一切问题得分析前提。

根据《民法典》第一百三十五条的规定∶“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”而代理权授予行为属于民事法律行为之一种，因此原则上授予行为的形式也是自由的。但是代理权的授予行为实在重要，在具体实践中，当事人以书面的形式授予代理权并不少见。

本条的目的是对书面授权应该包括的内容进行列举说明，从而对当事人的书面授权方式进行指引。这样一方面可以最大限度地减少纠纷的发生，另一方面在纠纷发生时也可以减轻法官的解释负担。

（一）本条是倡导性条款还是命令性条款

本条属于倡导性规范，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。尽管本条使用了模态逻辑词“应当”，但是“应当”并不必然就是“必须”的意思。“应当”究竟体现的是倡导的意思，还是命令的意思，要根据条文的规范目的进行解释。如果将本条中的“应当”解释为必需的意思，那么本条规定的委托书应当载明的列举事项就缺一不可，如果缺少其中一项，书面授权行为就无效。但是这种解释显然不符合本条的规范意旨。

首先，从体系解释的角度分析，根据《民法典》第一百三十五条的规定∶“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”该条属于授权性规范，代理权授予行为属于法律行为之一种，其形式当然也采自由主义。本条只是规定，如果当事人采取书面形式进行代理权授予的，最好包括本条中列举的事项。如果将本条解释为命令性规范，则与第一百三十五条的立法意旨相违背，因为原本被代理人可以自由选择代理权的授予形式，可是一旦选择书面形式，只要稍不留意，就可能导致代理权授予行为无效的法律后果。

其次，从本条的实际法律效果分析，欠缺列举事项中的一项也不能简单地认定书面代理权授予行为无效。例如，被代理人没有签名或者盖章，但是代理人或者相对人有确凿证据证明该书面授权委托书是由被代理人亲笔撰写的；委托书没有载明代理人的姓名，但是持有委托书的是被代理人的雇员，而且有确凿证据证明该委托书是由被代理人亲自交给代理人的；委托书中没有列举代理权限，可以推定被代理人是对代理人的概括授权等。因此本条只是对被代理人在进行书面授权时应该包括的事项进行指引和倡导，至于代理权授予行为是否有效、其具体内容如何，仍然要通过对意思表示的解释予以解决。这种解释应当以对代理权授予行为的整体理解为前提。

（二）代理权实际法律效果

第一，代理权的授予行为属于被代理人的单方法律行为，不需要代理人的承诺。如果就代理权授予行为的内容产生争议，根据意思表示的一般理论，应该通过对表意人的意思进行解释予以确定，但是在单方法律行为中，则应该根据相对方对表意人所作陈述或行为的合理理解予以确定。理由是在单方法律行为中，相对人没有参与意思表示的形成，没有合理的理由使得一方主观意思的效力凌驾于相对方的合理理解之上。

第二，代理权的授予既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式。尽管在《民法典》代理一章没有上述规定，但是根据《民法典》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示”的规定可以做出这种解释。明示既包括书面方式，也包括口头方式。

根据《民法典》第一百四十条第二款“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可视为意思表示。例如，被代理人雇佣代理人为雇员，尽管没有明示的授权，但是在商店的营业范围内，代理人根据习惯应该被视为有代理权。

第三，代理权的授予既可以采取内部授权的方式，也可以采取外部授权的方式。前者是被代理人以意思表示向代理人授予代理权，后者是被代理人以意思表示向第三人表达授予某一代理人代理权。以公告的方式向不特定的人告知授予某一代理人代理权的，属于外部授权。

第四，代理权授予的方式不同，其生效的时间也不同。根据《民法典》第一百三十八条“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定”的规定，以口头形式授予代理权的，内部授权以代理人了解意思表示的内容时生效，外部授权以相对人了解意思表示的内容时生效。以书面形式授予代理权的，意思表示到达相对人时生效。根据第一百三十九条的规定，以公告方式授予代理权的，公告发布时生效。

第五，很多国家的民法典都规定了代理权授予的撤回问题，我国《民法典》在代理一章对此未做规定，但是根据《民法典》第一百四十一条规定：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人”。代理权的授予属于意思表示的一种，当然可以适用该条的规定。

代理权的撤回一般没有什么限制，原因是撤回以先前的意思表示未到达，或者撤回的意思表示和先前的意思表示同时到达为前提，此时相对人还未收到授权的意思表示，因此也不产生信赖利益的问题。代理权的撤回原则上只在书面授权时有意义，以口头方式授权的，意思表示一旦做出，相对人已经了解其内容，只存在撤销问题；相对人不了解其内容的，也无须撤回。

以公告方式授权的，公告一旦发布也只存在撤销的问题。公告没有发布，也只存在被代理人和公告发布主体之间可能存在的合同关系问题。同时，代理权的撤回对基础关系不产生影响，被代理人撤回代理权有时只是为了不让受托人以被代理人的名义进行法律行为，受托人仍然可以以自己的名义完成委托事务。

（未完待续）