《中华人民共和国民法典》第一编总则，第八章民事责任，第一百八十六条：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。

本条是关于违约责任与侵权责任竞合如何适用法律的规定。

（续上）

（一）民事责任竞合的基本概念与性质

（1）违约责任与侵权责任竞合的实质是民事责任竞合。

民事责任竞合即请求权竞合，是指因某种法律事实的出现，而导致两种或两种以上的民事责任产生，各项民事责任相互发生冲突的现象。当行为人实施的一个行为，在法律上符合数个法律规范的要求，因而使受害人产生多项请求权时，这些请求权相互冲突。民事责任竞合具有如下特点∶

第一，民事责任竞合是由违反民事义务的行为引起的，责任是违反法定义务的必然后果。

第二，数个民事责任的产生是由一个违反民事义务的行为造成的。

第三，在一个行为产生的数个责任之间相互冲突。

同一民事违法行为同时符合数种民事权利保护的规定，就构成民事责任竞合。民事责任竞合的法律后果是采取择一方式，从两个请求权中只能选择其中一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即行消灭。

（2）本条规定的违约责任与侵权责任竞合，是一个违约行为，既产生违约损害赔偿请求权，又产生侵权损害赔偿请求权，两个请求权救济的内容是一致的，权利人只能行使一个请求权。这个请求权实现之后，另一个请求权消灭。例如，服务者为消费者服务造成人身损害，受害人既可以选择违约损害赔偿责任起诉，也可以选择侵权责任起诉。

（3）本条虽然规定的只是违约责任与侵权责任的竞合规则，但对其他民事责任竞合也提供了法律依据。在立法时，学者普遍建议应当规定民事责任竞合的一般新规则，而不是单独规定违约责任与侵权责任竞合的规则，但是立法机关没有采纳。对此，应当理解为，所有的民事责任竞合，权利人都享有选择权利人根据自己的利益作出选择。

（二）违约责任和侵权责任竞合的基础理论

违约责任和侵权责任竞合的基础理论影响着本条规范解释及适用，其中涉及的关键问题为∶债权人能否分别主张适用两个法律规范主张请求权？如两个请求权均成立，则债权人能否主张两次赔偿？如否，债权人的其中之一的请求权实现后，另一请求权命运如何？诉讼法上能否允许债权人先后提起两次诉讼？

为解决上述问题，民法理论先后发展出法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。

法条竞合说认为，违约责任是违反合同而产生的特别义务，侵权行为系违反不可侵犯他人权益的一般义务，前者是后者的特别形态。因此，同一事实具备违约责任和侵权责任的要件时，应优先适用违约责任而不得主张侵权责任。

请求权竞合说则主张，同一行为符合两种责任的要件时，应根据各个规范独立判断，两个请求权独立并存。如果其中一个请求权实现，则另一个请求权因目的已达而消灭；其中一个请求权无法实现，则另一请求权仍然存在。请求权规范竞合说则认为，同一行为符合多个规范，并非产生多个请求权，而是一个请求权基于不同的法律规范。

分析本条及合同法第一百二十二条的规定可知，我国民法显然没有采用法条竞合说，因为“受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”，显然未把违约责任作为侵权责任的特殊形态并优先适用。因此，我国法未采纳法条竞合说。

另外，一种观点认为，我国也未采纳请求权规范竞合说，因为，合同法第一百二十二条中出现了两次“要求”，此即两次请求的意思。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）“法释〔1999〕19号”第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉，据此可知，我国亦未采纳请求权规范竞合说。

也有观点认为，我国系采用请求权竞合说。因为，从本条规定来看，在同一事实或行为符合两种责任的构成要件场合，债权人有违约责任请求权和侵权责任请求权，债权人可以选择行使，两种请求权相互独立。

在此意义上，需要进一步讨论的是，两种请求权的相互关系如何处理。

（三）本条的要件事实构成

本条的要件事实构成为“因当事人一方的违约行为，损害对方人身、财产权益的”。就要件事实构成而言，通说认为责任竞合均应以同一行为满足两种以上责任构成要件为前提。

合同法因贯彻了私法自治，决定了它以实现当事人的意志为中心，因而保护合同债权构成了其利益保护的核心。而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，由此决定了其必然以绝对权为主要保护对象。即侵权责任因应行动自由与权益保障之间的平衡，以具有社会典型公开性的且具有公示手段的绝对权为主要保护对象。由此履行利益主要归属合同法规范；固有利益主要归属侵权法规范。

但主要保护对象毕竟不是各自法保护的全部，违约责任以当事人约定的给付利益为核心，对固有利益的保护程度取决于合同法保护功能的范围与强度。当违约行为侵害固有利益时，违约责任与侵权责任就可能会发生竞合。因此，关于“对方人身、财产权益”的理解决定了违约责任与侵权责任竞合的范围，亦构成了责任竞合构成中的核心问题。

违约行为侵害固有利益情形大致有三种类型∶

（1）仅侵害固有利益，如违反合同保护义务导致合同双方当事人绝对权受损；

（2）同时侵害固有利益与履行利益，且两者范围完全重叠，从合同法视角来看，属于侵害履行利益（固有利益），从侵权法视角来看，属于侵害固有利益，例如保管人故意毁损保管物；

（3）同时侵害固有利益与履行利益，但两者范围并不重叠。例如，购买产品在发生自损的同时，导致合同双方当事人人身或其他财产损害。

通说认为，上述三种情形皆构成违约责任与侵权责任的竞合。但聚合说仅认可前两种情形，认为第三种情形构成责任聚合。对本条的解释应持通说立场。在法律坚守各自规则体系内在逻辑统一性的前提下，解释论的方向只能是忽略全面救济的不足，坚守法律形式主义。聚合说的观点从立法论角度立论，主张如认可此种情形为竞合，则对于受害人全面救济过于不利，这显然与我国法坚持违约责任与侵权责任之界分的整体逻辑不符。

（四）本条的法律效果

本条的法律效果为“受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。就法律效果而言，涉及如下四个问题∶一是本条仅能调控违约责任与侵权责任竞合，还是可以拓展调整范围；二是竞合选择的违约责任或者侵权责任方式的范围；三是何为“有权选择”；四是何时选择。

（1）在《合同法》语境下，仅谈及违约责任与侵权责任的竞合是恰当的，但本条属于《民法典》总则中的规范，仅规定违约责任与侵权责任的竞合，则明显失于过窄。因为尚存在侵权责任与缔约过失责任、单方允诺场合产生责任、不当得利返还之间的竞合等情形。

因此，有学者曾建议将本条修改为“债务不履行责任与侵权责任”的竞合规范基础。从方法论上来看，本人赞同该种观点。但鉴于条文的内容无法如此解释，故从解释论视角来看，弥补此缺陷的方式可为参照适用，即将违约责任与侵权责任的竞合作为竞合的样本，其他类型的竞合可以参照适用。

（2）究竟是违约损害赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合，还是包括但不限于损害赔偿责任在内的违约责任方式与侵权责任方式的竞合？

通说认为，本条中所谓违约责任与侵权责任的竞合应仅指损害赔偿的竞合；但亦有观点主张扩展至全部责任承担方式。本人认为，一方面，违约责任或侵权责任都有特有的责任承担方式，发生竞合的可能性不大；另一方面，责任择一适用的主要情形即在于在合同当事人基于合同对未来风险的预先分配与全部损害之间的选择，故应遵循通说观点，在解释论上应认为本条中的责任竞合仅指损害赔偿的竞合。

（3）既然“有权”而做出“选择”，所以是否可以不选择就成为一个问题。对此，有观点认为，在受害人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识合同法与侵权法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。

我国司法实践中亦有判决支持了这种观点。但也有观点指出，该种做法有违法官中立地位，有违辩论原则。本人认为，在受损害方能选择而不选择的情况下，为避免诉讼僵局，从全面保护受害人角度出发，可以由法官进行选择，这也不存在脱离规范目的的问题。

（4）最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）“法释〔1999〕19号”第三十条赋予了请求权人在一审开庭前变更诉讼请求的权利，但有学说主张可以在一审辩论终结前提出。

两相对比，应赞同司法解释的做法。这是因为“一审辩论终结前”这一时点已经基本代表着审判程序的完结，选择责任变更就意味着此时要将法庭调查、辩论程序推倒重来，这不仅是无效率的，且这种突然袭击式的选择也对被告方极度不公平。

（未完待续）