《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百六十六条 ：“数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外”。

本条是关于共同代理的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》中没有关于共同代理的规定，本条属于新增条文，但是在民法教科书中，共同代理一直作为代理的一个类别进行阐述，司法实践中因共同代理产生的纠纷也不少见。

因此，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）７９．第一款“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任”。在传统大陆法系国家的民法典中，也一直存在关于共同代理的规定。

以上这些是《民法典》新增本条的原因。

二、制定本规范目的

根据代理人的人数多少，代理可以区分为单独代理和共同代理。在共同代理中，代理人的人数在两人以上，这使得在代理权的行使方式、不当代理产生的责任等问题上和单独代理存在重大差异。本条的目的就是对共同代理权的行使方式进行特别规定。

三、本条规范的具体含义

本条属于命令性规范，同时也是不完全规范。因为本条只是规定了共同代理权的行使方式，对于未按照这种方式行使代理权给被代理人造成的损害是否应当承担相应的责任，则没有规定，需要进一步的解释。

第一，本条中的“数人”是指两人以上，如果只有一人就是单独代理。

有学者认为，代理人为两人以上的，应该再区分为集合代理和共同代理。这种区分的目的是，在集合代理中，代理人可以单独实施代理行为；在共同代理中，代理人原则上应当共同实施代理行为。

区分的标准是，集合代理是数个代理人同时为同一被代理人利益而分别行使同一代理权的代理。例如，甲分别授权乙、丙、丁分别从三个城市为其购买10吨同一规格和型号的钢材。

共同代理是数个代理人共同行使一个代理权的代理。例如，甲授权乙、丙、丁共同为其购买某规格和型号的钢材。

这种区分存在问题，在上述集合代理的事例中，甲是分别授予了乙、丙、丁三个独立的代理权，而不是一个共同的代理权。被代理人只是为了授权的便利才集合授予。这种代理权的实现结果是，甲将承受三个10吨钢材买卖合同的效力归属。如果甲明确告知只需要10吨钢材，但是分别授予乙、丙、丁代理权，此时仍然是单独代理的问题。甲有可能最终因为这种授权对第三人承担违约责任或者缔约过失责任。因此，所谓的集合代理仍然是单独代理的问题，没有在法律上另行规定的必要。

第二，被代理人必须是为同一委托事项授权两个以上的代理人。

因此，被代理人就两个委托事项分别授权两个以上代理人的，当然不属于共同代理。但是被代理人就两个委托事项共同授予两个以上代理人的，仍然属于共同代理。例如，甲将购买10吨钢材和10 吨水泥的代理权共同授予给乙、丙，而不是将其分开分别授予乙和丙。当然，此时存在两个共同代理。因此共同代理的关键是被代理人同时授予两个以上代理人一个代理权。

第三，共同代理人应当共同行使代理权。

关于共同代理人行使代理权的方式，比较法上有不同的规定。第一种是只要法律没有特别规定，当事人也没有特别约定的，数个代理人均可以单独行使代理权。第二种是只要法律没有规定，当事人也没有特别约定的，数个代理人应当共同行使代理权。

有学者认为，在立法论上第一种立法例更为合理，因为共同代理既系代理权之限制，如果法律强行规定为共同代理，可能会违背本人的意愿。实际上这两种立法例没有绝对的好坏之分，第一种立法例对相对人比较有利，因为相对人无须考察是否存在其他共同代理人。但是这种立法例对被代理人可能不利，因为共同代理人可能会签订两个以上不同的合同，而被代理人必须承受。第二种立法例对被代理人比较有利，因为代理人单独实施的行为，被代理人可以拒绝承受；如果其愿意承受，可以追认。而相对人则必须考察是否有其他共同被代理人。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）７９．第一款的规定属于第二种立法例，本条可以认为是对我国长期以来的司法实践的遵循。

本条中的“共同行使代理权”应该这样理解∶

（1）数个代理人应当同时行使代理权，否则代理人和相对人进行的法律行为处于效力待定状态，因为被代理人仍然有追认的可能。数个代理人中只要有一个人的意思表示存在瑕疵，整个代理行为也存在瑕疵。

（2）数个代理人事先形成共同的意思，然后由其中一位代理人和相对人进行法律行为属于共同行使代理权。

（3）数个代理人共同行使代理权并不要求同时行使，先后行使也无不可，其代理行为与最后一个为意思表示时，发生效力。但是，数个代理人先后表达的意思表示存在不一致的，不产生代理行为的效力。

有学者认为，关于数个代理人共同行使代理权应该区分积极代理和消极代理，前者是表示意思，后者是受领意思。共同代理的宗旨是要求数个代理人积极地为意思表示，以防止专擅，所以共同代理应当止于积极代理，如果消极地受领意思表示也要求是共同受领，未免产生许多不便。这种区分具有合理性，如在共同代理人和相对人的法律行为中，如果是共同代理人向相对人发出要约，必须共同行使代理权；如果是接受相对人的承诺，则该承诺到达任一代理人处即产生法律效力。如果是共同代理人向相对人发出要约邀请，随后相对人向共同代理人发出要约的，数个代理人必须共同作出是否承诺的决定。尽管本条中没有上述规定，但是在解释论上，可以通过目的论的限缩解释得出该结论。

第四，法律另有规定或者当事人另有约定的，共同代理人可以单独行使代理权。

如果当事人之间特别约定，数个代理人可以单独行使代理权，自然从其约定。尽管本条最终删除了“法律另有规定”的表述，但是其他法律明确规定共同代理权行使方式的，当事人当然应该予以遵守。初步归纳共有如下情形；

（1）根据《民法典》第二十二条和第 二十六 条的规定，父母是未成年人的监护人，因此也是未成年人的法定代理人。这种代理属于共同代理，但是《民法典》并没有就父母行使代理权的方式作出明文规定。因此应该类推适用本条的规定，父母应该共同行使代理权。但是在父母一方不能行使代理权时，则由他方单独行使。

（2）根据《企业破产法》第二十四条的规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。很多时候也会存在两个以上法定代理人的情形，《企业破产法》对该代理权的行使方式没有明确规定。因此也应该类推适用本条的规定，破产管理人应该共同行使代理权。

（3）根据《公司法》第五十条和第一百一十四条的规定，有限责任公司和股份有限责任公司都可以设经理。当经理为两人以上时，也可能形成共同代理。《公司法》对此没有规定，因此也应类推适用本条的规定。

（4）关于合伙中的共同代理问题比较复杂。《合伙企业法》第二十六的规定∶“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”。“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”。“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行”。

如果委托数个合伙人对外代表合伙企业就形成共同代理的问题，该共同代理是基于委托的共同代理，应该准用本条的规定，即共同行使代理权。如果全体合伙人没有委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，那么根据第二十六条第一款的规定，全体合伙人可以分别执行合伙事务，即单独行使代理权。《合伙企业法》第二十九条则规定∶“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，依照本法第 30 条规定作出决定。”

该条进一步表明合伙人可以单独行使代理权，该条只是对合伙人单独行使代理权引起的争议提供解决方案。但是，如果不存在争议，或者在合伙人和相对人的法律行为已经完成才发现争议的，均不影响代理人单独行使代理权的法律效力。

第五，共同代理人不当行使代理权应当承担的责任。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）７９．第一款“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任”。该规定过于简单，未能虑及共同代理人不当行使代理权涉及问题的复杂性。

根据本条的规定，如果不存在法律另有规定或者当事人另有约定的情形，共同代理人中的一人单独行使代理权的属于《民法典》第一百七十一条规定的“超越代理权”的类型，构成无权代理。相对人可以催告，被代理人可以追认。一旦被代理人追认的，即产生有权代理的效力。此时不存在单独行使代理权的代理人承担民事责任的问题。

如果被代理人不追认，但是相对人根据《民法典》第一百七十二条的规定能够证明自己有理由相信行为人可以单独行使代理权的，构成表见代理。此时代理效力仍然归属于被代理人，如果被代理人有损害的，代理人对被代理人承担违约责任或者侵权责任。

如果被代理人不追认，同时也不构成表见代理的。根据《民法典》第一百七十一条第三款的规定，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时所能获得的利益。

《民法典》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。

在构成无权代理的前提下，如果相对人知道或者应当知道代理人没有资格单独实施代理权的，代理人和相对之间的法律行为不成立。根据《民法典》第一百七十一条第四款的规定，相对人和代理人按照各自过错承担责任。如果符合《民法典》第一百六十四条第二款规定的恶意串通要件，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。