作者
马泽恩律师：广强网络犯罪辩护与研究中心核心律师
陈新潮：广强网络犯罪辩护与研究中心中心研究员
浅析组织卖淫罪案件有效辩护思路
根据《刑法》第三百五十八条【组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
从上述法条可知，组织卖淫罪在我国属于重罪，起刑点为五年以上有期徒刑，最高可达无期徒刑。
即使我国不断加大对色情产业的打击力度，色情产业依旧长盛不衰，于是组织卖淫罪在我国始终都是频发罪名。基于此，笔者结合实务办案经验及现有法规，针对在办理组织卖淫案过程中，如何争取有效辩护，发表以下见解，以期对实务起抛砖引玉之效。
关于组织卖淫罪有效辩护，主要有以下三个方面：一、无罪辩护；二、轻罪辩护；三、罪轻辩护。
一、 可争取无罪辩护的情形
1、手*、波推服务等非进入式性服务因不属于刑法意义上的卖淫，故组织者不构成组织卖淫罪。
“手*”、“波推”服务，常见于部分不正规的会所。由于刑法及司法解释并未对刑法意义上的卖淫行为予以明确规定，基于罪刑法定原则及刑法谦抑性原则，不应对刑法意义上的卖淫行为随意扩大解释。
此外，在实务中，多地法院判例认定，“手*”、“波推”等非进入式性服务不宜认定为刑法意义上的卖淫，最终认定组织者不构成组织卖淫罪。下面向读者展示“手*”、“波推”不认定为刑法意义上的卖淫判例。
案例一：(2021)黑0722刑初5号
裁判要旨：非进入式的色情服务是否属于刑法意义上的“卖淫”，尚无法律明确规定，故对于本案中所涉及的“胸推”“手*”等非进入式性行为，不认定为“卖淫”行为。
案例二：(2019)粤0607刑初395号
裁判要旨：提供手*、胸推服务并收取报酬的行为不能认定为刑法意义上的卖淫的辩护意见，经审查，不宜将为获取报酬而提供手*、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。
案例三：(2017)川0129刑初173号
裁判要旨：提供手*等非进入式而是接触式的色情服务，因刑法没有明确规定手*行为属于刑法意义上的"卖淫"，因而对相关行为就不宜入罪。
案例四：(2019)粤0607刑初255号
裁判要旨：关于提供手*、胸推服务并收取报酬的行为是否认定为刑法意义上的卖淫的问题。经审查，不宜将为获取报酬而提供手*、胸推等接触式而非进入式的色情服务的行为认定为刑法意义上的卖淫。相关辩护人所提手*、胸推不属于刑法意义上的卖淫的辩护意见有理，本院予以采纳。
2、“口*”服务并不必然被认定为刑法意义上的卖淫，故组织者依然能够争取不构成组织卖淫罪。
虽然实务中大多数判例认为口*因属于进入式的性活动，进而认定属于刑法意义上的卖淫，但也有判例认为口*不属于刑法上的卖淫，最终作出不起诉处理。因此，对于组织提供“口*”服务的情形，辩护律师依然可尝试争取无罪辩护。
案例一：武检刑不诉〔2021〕29号
不起诉理由：本院认为，目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“口*”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，Z某某的行为不认为是犯罪。依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对Z某某不起诉。
案例二：杭检诉刑不诉〔2020〕13号
不起诉理由：本院认为，目前尚无法律规定“口*”为卖淫行为，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，H某某的行为不认为是犯罪，依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对H某某不起诉。
案例三：珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号
不起诉理由：本院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口*”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人F某某的行为不构成犯罪。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对F某某不起诉。
除此之外，最高人民法院胡云腾大法官曾在《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》一中提出，多年前，最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口*和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。
综上，即使实务中“口*”服务较大概率被认定为刑法意义上的卖淫，但并不绝对，依然存在部分判例和权威观点认同“口*”行为不属于刑法上的卖淫。
二、轻罪辩护思路
1、罪名定性辩护
在会所卖淫案件中，会所股东往往涉嫌组织卖淫罪，甚至被办案机关认定为主犯，但是，对于未参与会所经营管理的股东，不一定构成组织卖淫罪，因其对会所中的卖淫活动并无管理、控制作用，不符合组织卖淫罪的构成要件，此时未参与经营管理的股东可能涉嫌容留卖淫罪或者协助组织卖淫罪，而容留卖淫罪和协助组织卖淫罪比之组织卖淫罪的处罚要轻得多。下面为读者分享两则未参与经营管理股东可争取认定为容留卖淫罪和协助组织卖淫罪的案例。
（1） 可争取为容留卖淫罪的情形
案号：（2017）粤1323刑初799号
案情简介：H某某、L某、L某某（后两人另案处理）合伙在某酒店组织卖淫牟利。L某某、H某某、L某、L某某均系卖淫组织股东，L某某负责协调处理外围关系，H某某负责看场子，L某负责卖淫活动的经营管理，L某某负责招揽卖淫小姐。该卖淫组织聘请T某（已判决）负责接单、安排小姐到客房卖淫、收取嫖资等，聘请H某（另案处理）负责望风等。2016年5月24日4时许，公安机关在某酒店5楼查获卖淫嫖娼人员5对，在X房抓获T某以及卖淫女6人。2017年5月12日，L某某到公安机关投案；2017年7月16日，H某某在X酒店被抓获归案。
裁判要旨：关于被告人H某某在该卖淫组织中的作用地位问题。经查，虽然L某、H某证实被告人胡某某“负责看场子，处理跑单、打架等事务"，但另案处理的同案犯Y某某、T某、W某某等在现场负责一线接待服务的工作人员均没有指认H某某参与了管理，且证人X某某也证实2015年春节后与H某某一直在外搞装修，案发后H某某也没有到某公园见面商讨对策，其归案后多次稳定供述其有出资，但是投资正规洗脚、按摩场所，该供述能与Y某2的供述相印证。故公诉机关指控被告人H某某负责看场子，构成组织卖淫罪的证据不足。另，被告人H某某投资之初是为经营合法场所，后他人将其转变为卖淫组织，H某某虽然没有参与该卖淫场所的经营管理，但参与了分红等，知道后仍默示、容忍该卖淫场所从事卖淫活动，应认定为容留卖淫罪。
裁判结果：被告人H某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（2） 可争取为协助组织卖淫罪的情形
案号：（2017）渝0112刑初51号
案情简介：经审理查明，2016年4月，被告人T某邀约被告人X某开办洗浴会所，招募卖淫人员进行卖淫，从中牟取非法利益。T某、X某随后与被告人Y某商议开办洗浴会所事宜。Y某明知T某、X某组织他人在洗浴会所进行卖淫，而将其与他人合伙经营的XX市XX酒店2楼的房间租赁给T某、X某用于开办洗浴会所。T某、X某与Y某商定：Y某不参与会所的实际经营、管理；除每月固定收取34000元的房屋租金外，Y某还占有洗浴会所30%的股份。在筹办洗浴会所的过程中，T某又邀约被告人J某、D某出资入股会所，并明确J某、D某不参与会所的管理。J某、D某明知T某开办洗浴会所组织他人卖淫，而分别向T某转款4万元、2万元，各占会所7%的股份。随后，T某、X某等人在XX大厦X栋XX酒店XX楼以XX养生会所的名义组织卖淫人员在该会所内卖淫。
被告人T某、X某等人雇佣Y某（另案处理）为会所总经理，全面管理会所的日常事务；雇佣被告人L某等人为经理，负责会所日常的管理工作；雇佣被告人W某等人为销售人员，负责招揽嫖客来该会所嫖宿，掌握报警器逃避检查；还招募被告人H某和H某2、C某1、Y某某、C某2等卖淫人员向嫖客提供包括发生性交在内的各项色情服务，H某还负责对卖淫人员进行培训、管理，传授性服务方法、躲避检查方法等。T某、X某还对该会所的人员进行明确分工，确定嫖宿价格和提成比例，制定了包括服务流程在内的各项管理制度等。
裁判要旨：Y某明知他人组织卖淫而提供卖淫场所，且除收取固定的房屋租金外，还以提供的房屋作为出资占有SPA养生会所30%的股份，Y某的行为并不仅限于提供卖淫场所，其系为他人组织卖淫提供场所及变相提供出资；正由于T某、X某与Y某约定Y某不参与会所的组织、管理，Y某的行为才应当被认定为协助组织卖淫罪，而不至于被认定为组织卖淫罪。
裁判结果：Y某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。
综上，在会所股东被控组织卖淫罪案件中，当股东属于不参与经营管理的情形，辩护律师可为股东展开改变定性的辩护，争取适用刑罚较轻的罪名，从而实现有效辩护。
三、罪轻辩护思路
1、非法获利数额辩护
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条 组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（四）非法获利人民币一百万元以上的；
从上述司法解释可知，非法获利是判断组织卖淫罪情节严重与否的标准之一，当非法获利达到100万元以上时，则构成组织卖淫罪情节严重的情形，依法应当判处十年以上有期徒刑。
实务中，非法获利的认定一般直接依然流水予以认定，这种认定方法有可能将合法的收入纳入非法获利，进而导致组织者的非法获利被不当过高认定。以会所为例，会所除了经营色情服务之外，还会经营正规按摩服务，此时会所的总收入之中存在合法的收入，并非都是非法获利，直接以总收入认定非法获利对组织者予以指控实则不当。除了存在正规按摩服务情形之外，还有部分会所为了获取更高收入，设置了加钟才提供色情服务的项目，即消费者只消费头钟，是无法享受色情服务项目的，只有加钟才能体验色情服务。对于加钟才提供色情服务的情形，实务中存在判例只将加钟数额计入非法获利，基于同案同判的原则，办理此类案件过程中可争取扣除头钟数额，从而降低非法获利，进而争取更低的刑期，实现有效辩护。
2、主从犯之辩
对于常见的会所卖淫案件，会所股东和总经理通常在卖淫活动中发挥着管理、控制作用，较大概率被以组织卖淫罪予以指控，同时也很容易被认定为主犯。然而，区分卖淫组织主从犯并不能单纯以职位层级高低予以认定，更应当考虑组织者实际掌握卖淫组织的作用大小。
对于会所股东，如果不是大股东，往往占股较少，对卖淫活动中的重大决策并无绝对的话语权，并非第一层级的组织者，此时存在争取认定从犯的空间。
对于会所总经理，如果仅系老板所雇，听从老板指令，代为管理会所卖淫活动，此时的总经理仅起到上传下达的作用，对卖淫活动重大决策并无话语权，依然存在争取认定为从犯的空间。
实务中，对于会所股东和总经理，存在认定为从犯的判例，下面向读者分享两则认定从犯的裁判要旨。
案号：(2020)湘01刑终286号
基本案情：2017年9月至2018年6月14日间，上诉人L某元伙同X某富、L某慧（均已判决）及L某香（另案处理）等人在C市XX酒店经营XX休闲会所，组织、管理多名妇女进行卖淫活动。
X某富管理店面事务，上诉人L某元负责水电维修，L某慧负责收银，X某富的妻子即上诉人X某群负责管理财务，经L某元的联系，该组织聘请原审被告人李某任店面经理负责日常经营管理。2018年4月底，原审被告人李某通过购买15%的股份成为股东。至此，形成一个以X某富占股40%，上诉人L某元占股20%，原审被告人李某占股15%，L某慧和L某香分别占股12.5%的组织卖淫团伙。
裁判要旨：本案系共同犯罪。其中，L某元系该卖淫场所的发起人、股东邀集者和管理者，在组织卖淫中起主要作用，系主犯；李某是该组织卖淫团伙的小股东以及受聘担任店面经理，负责卖淫场所的日常经营管理，但无决策权，且未实际获得分红，在组织卖淫罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。
案号：（2019）粤01刑终2031号
案情简介：2018年6月开始，被告人Y某某、W某某、L某某、J某某、Z某某、L某2伙同同案人L某4、L某5（均另案处理），先后到本市XX国际水会工作，参与组织他人进行卖淫活动。其中，分别由Y某某任经理，负责会所全面管理工作；W某某、L某某、J某某、Z某某任部长，负责接待与介绍技师工作；L某2负责管理监控工作。直至2019年3月10日，公安人员在上址查获被告人、同案人及十名以上卖淫人员。
二审裁判要旨：对于上诉人Y某某及其辩护人提出的Y某某并非组织卖淫主犯的辩解、辩护意见，本院认为：在组织卖淫的共同犯罪中，区分主从犯既要参考上诉人在卖淫组织中职位层级的高低，更要考虑其在组织卖淫犯罪中实际掌控卖淫组织的作用大小。现有证据虽然可以充分证实上诉人Y某某负责涉案卖淫场所的日常管理，但也有证据显示其只是卖淫场所日常经营的管理者，与其他同案人一样是受雇领取工资和提成的高级管理和执行人员，而且在案证据不能排除涉案的花某国际水会另有发起人、投资人以及经营模式的创建者。
因此上诉人Y某某与上诉人W某某、L某某、J某某、Z某某一样，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，程序合法，惟认定上诉人Y某某为主犯不妥，本院予以纠正。
3、罚金辩护
根据刑法及司法解释规定，行为人犯组织卖淫罪，应当判处罚金，同时罚金应当在犯罪所得的两倍以上。因此，犯罪所得如何认定对罚金有直接的影响。
实务中，对于组织卖淫案件，有的办案机关直接将犯罪所得等同于全部嫖资，故最终对组织者在两倍嫖资以上判处罚金。
实际上，组织卖淫罪的犯罪所得，并不等同于全部嫖资，应当剔除卖淫人员的分成。具体理由如下：
第一，犯罪所得，从文理角度解释是指行为人通过犯罪行为的实施而实际得到的财物，包括货币和实物。在组织卖淫犯罪中，组织者虽直接收取了全部嫖资，但其中部分由卖淫人员获得，剩余部分才是组织者实际得到的非法利益。
第二，在实务中，多地司法判例认为，组织卖淫罪中的犯罪所得应当是行为人实际获得的扣除卖淫人员分成后的嫖资，而不等同于全部嫖资。具体详见以下判例：
案例一：（2019）浙01刑终423号
裁判要旨：犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。
案例二：(2020)赣10刑终126号
裁判要旨：关于上诉人李某及其辩护人提出罚金、追缴违法所得的意见。经查，上诉人李某经营的会所在组织卖淫犯罪中，犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后会所实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。因此，上诉人李某作为会所的经营者，其犯罪所得应扣除卖淫女分成的部分，原判以总嫖资为犯罪所得作为罚金及追赃的依据不妥，应予以纠正。故对上诉人李某及其辩护人的该上诉意见予以采纳。
以上内容为笔者结合实务经验以及现有法规判例对组织卖淫罪无罪、轻罪、罪轻辩护思路的部分见解，以期对实务起抛砖引玉之效。
