作者
李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销犯罪首席辩护律师
李蒙律师：广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师
收钱未退不等于非法占有
——请托型诈骗的无罪辩护怎么做？（二）
在《》一文中，我们提到在对请托型诈骗进行指控时，客观要件所关注的核心是：是否存在虚构身份、虚增能力等欺诈行为，而主观要件所关注的核心则在于是否具有非法占有目的。而对于非法占有目的的认识，除了结合一般的诈骗罪通过是否携款逃跑、逃之夭夭？是否具有履行能力？是否做假担保？来认定外，请托型诈骗案件中一个重要标准是：办事未果后，是否归还请托款？
实践中，办事未果，及时退还请托款的情形，一般不会认为具有非法占有目的，不构成诈骗罪。但是这是否意味着，办事未果，收钱未退一定意味着具有非法占有目的呢？本文认为这种观点虽然在司法实践中被广泛认可，但是并不准确，还应当考察钱款交付的依据以及钱款未能返还的具体原因，不宜以未返还请托款直接认定具有行为人具有非法占有目的。
一、看一则收钱未退被控诈骗的案例
W某在县里开了家承包政府业务的公司，因为出手大方、会来事，很多人都愿意结交他这个朋友，其中不乏一些政府、企业里有头有脸的人物。所以虽然他没有担任什么政府职务，但是对于一些公共事务也有一定的影响力。W某还时常接受请托，出面帮助亲戚朋友的子侄往事业单位、国有企业介绍工作。久而久之，他的名号也就越来越好用，乡里乡亲私下都说W某有市里的关系，摆平乡里、县的事情根本不在话下。
这天，W某接到一通陌生来电，是隔壁村的小G打来的，小G论辈分还是W某嫁到隔壁村堂姐的侄子。说是自己因为开设赌场被县里公安查了，已经刑事立案了，想托W叔帮忙说说情，看能不能罚点儿钱算了。
W某就应承下来说帮忙问问，后来W某就托人问到了一些案件办理的进展。小G看事情有眉目，就忙不迭地私下送来15万元，说让W某看着打点，W某碍于情面没有收，小G执意要送，还说这钱能办成就当是辛苦钱，办不成就当是自己入股W所经营公司，让W某不要再推辞。于是W某收下这笔钱，并且用这笔钱招待了相关人员。
但是，因为小G是多次组织赌博，而且这次赌博还牵涉到一些离退休机关领导的家人，所以最终小G还是被追究了刑事责任。
小G家人心生不满，就屡次找到W某索要原来的15万元，W某一开始说这15万元都已经用于打点，无钱可退。在小G家人的屡次相逼之下，后来又说这钱原来说好办不成事作为W所经营公司投资，自己最近生意周转有困难，只要生意有了好转就退回10万元（5万元用已被消耗）给他们。
小G家人仍不接受，于是向公安机关报案称自己被诈骗，案发。
在本案中，暂且抛下W某是否有欺诈行为不谈，单看W某是否具有非法占有目的这一问题，办案机关和行为人之间产生了较大的分歧。
办案机关认为，请托事项没有办成，请托款理应退还，没有退还请托款就是具有非法占有目的。
而行为人则认为：首先，该请托款的交付并不是基于请托事项办理成功的报酬，而是“辛苦钱”，我上下打点、劳心劳力奔走也是需要报酬的，事儿办不成这钱也不应该退；其次，双方也约定好了，事情办不成这钱就当是投资款，这种情况下，请托款的交付和占有就不是非法的，对方完全可以通过民事协商、诉讼的方式要回这笔钱。
那么，应当如何认识请托型诈骗中非法占有目的这一要件？收钱未退的情况下，能否以不具有非法占有目的而进行无罪辩护呢？
二、非法占有目的的再明确——主观内容客观化
对于人内心想法的考察、认定，一定要观察行为人的客观表现。一般而言，如果被认定在请托事项办理中具有欺诈行为，则一般都会被推定具有非法占有目的。
比如受托人通过虚构身份、虚增能力的手段让被人对自己的身份、能力产生错误认识，进而收取别人的财物，一般都会被直接认定为具有非法占有目的。
如（2022）京01刑终133号刑事裁定书中载明：
被告人X某虚构帮助被害人N某办理小客车车牌等事由，先后骗取N某共计人民币8万元。
法院认为：X某虚构了其有能力为N某获取小客车指标的事实，骗取N某钱款人民币8万元，后经N某反复催要，以各种理由搪塞还款的事实，X某客观上实施了虚构事实的诈骗行为，非法占有目的明显。
最终判处X某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。
此外，如果是在请托过程中虚构办事进度或者虚构办事花销，也有可能被推定为具有非法占有目的。
如（2017）内08刑终137号刑事裁定书载明：
F某系区行政部门一主任，案发前向被害人谎称可以帮助被害人承揽到高速公路部分路段工程，并在F某办公室内，以给主管领导送好处费承揽工程为由，要求被害人以现金的方式向其转移财产。
但F某在收受被害人财产之后，并未通过电话联系等任何方式联系其主管领导——工程的施工招投标工作负责人，没有请托送礼，该工程最终由其他公司通过招标、竞标承包。
法院认为，行为人F某作为一名国家工作人员，，以为他人承担工程、安排工作为由，采用虚构事实，隐瞒事实真相的方式，非法占有为目的明显。
可以看到，很多时候，一旦具有欺诈行为，则很有可能被推定为具有非法占有目的。
然而，在实践中，由于请托事项常处于灰色地带，受托人找没找人活动？有没有向有关人员送钱？请托资金的具体用途？并不是那么容易查明的。此时认定非法占有目的的标准就会落脚在：办事未果后是否退还请托款？
三、办事未果后未还请托款不等于具有非法占有目的
在受托人在接受请托事项时，往往伴随着收取请托款，然而请托事项办理未果后，请托款怎么处理的约定则是不一而同：
受托人可能事先与请托人约定，若请托事项无法实现，则行为人将退还全部或者部分款项；
受托人也可能与请托人约定，若请托事项无法实现，在款项转化为什么性质——如借款、投资款之类的；
受托人也可能在事先时与请托人就请托事项不能成立时请托款的偿还问题根本没有过沟通。
因此，可以看出，单纯从办事未果后未还请托款并不能得出受托人具有非法占有的目的。
如（2014）绥北刑初字第339号刑事判决书载明：
被告人L某听Y某说其妻子C某因涉嫌职务犯罪被司法机关审查，想找人帮忙办理定罪免处，L某说可以找人帮忙办理，后L某又分两次以去北京办理定罪免处费用为由，从Y某手中拿走40万。
Y某向L某索要办事款并要求一次性偿还40万元。L某表示等筹集全了再给付，直至案发都没有返还。
法院认为：综观本案，从现有证据看，被告人并没有用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取被害人的信任。被告人L某为Y某也联系了办事人，其办事人也为其联系了相关人员，在请托事项未办成后，请托人要求返款，被告人亦同意返款，足以说明被告人L某没有非法占有的目的。
在本案中，虽然L某在案发前都没有返还被害人款项，但是始终是积极和请托人沟通，并表示会返还，因此虽然在案发前仍然也没有归还，但是并没有被法院认定为具有非法占有目的。
同样地，在瑞检公诉刑不诉〔2021〕Z18号不起诉决定书中：
Z某的丈夫某甲因涉嫌滥伐林木罪被森林公安刑事拘留。因得知Q某的舅舅H某在省公安厅工作，Z某及其侄子某乙主动找到Q某，希望通过Q某让H某出面将某甲释放。Q某答应尽量帮忙，但是提出需要22万元费用于疏通关系。
后，某甲被人民法院判处有期徒刑三年，Z某、某乙多次要求Q某全额退还22万元及购买烟酒款13200元，Q某邀请了多人一起与某乙协商退款事宜，Q某称找关系产生了实际费用要求扣除部分，但双方就返还费用问题一直未达成一致意见。
检察院认为：Q某不具有非法占有的主观目的。……Q某在收取22万元现金的时候出具了收条。……某乙要求Q某全额退还22万元款项，Q某也邀请了多名证人一起与某乙协商退款事宜，并未拒绝返回，双方仅因为Q某称找关系产生了实际费用要求扣除部分而未达成一致意见。……Q某的主观目的应为意在借通过H某疏通关系的名义收取某乙的财物，自己则通过其他途径为被害人实现“走关系”的目的，进而获取经济利益，并非是非法占有。
检察院最终认定：被不起诉人Q某没有犯罪事实，其行为不构成犯。
在本案中，Q某没有虚构事实，虽然事情为办成也没有归还请托款，但是一直都是积极和请托人沟通，并未拒绝返回请托款。
需要注意的是，以上即使未退请托款却没有被认定为非法占有目的的核心要素在于：不是不想退，而是囿于客观原因没能及时还款。
如果是“不想退”，比如受托人明知没有还款能力却将他人请托办事的钱挪用，以偿还其他债务，且改变联系方式逃避还款，在长时间内不归还款项，那么则很有可能被认定为具有非法占有财物的故意。
再如，以虚假身份与请托人沟通、以虚假身份制作欠条，致使请托人无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径弥补损失，这种情况下，受托人也有可能会被认定具有非法占有目的。
四、结语
在请托型诈骗中，认定非法占有目的也有其独特性，一方面要考察受托人是否具有欺诈行为，一旦具有欺诈行为，则很有可能被推定为具有明显的非法占有目的。另一方面，由于请托事项的特殊性，受托人的身份？是否进行了请托？等事项并不能直接查明，此时要想认定非法占有目的，一大关键标准就是办事未果时是否退还请托款？
社会公众及办案机关一般的想法是：事儿没办成，又不退钱，这就是被非法占有。但是，本文认为还应当综合考虑：请托款的归还双方是否有约定？是怎么约定的？受托人没有归还到底是客观上一时还不了还是主观上压根不想还？受托人不主动归还，请托人能否通过民事救济途径追回？
通过上述案例分析可以发现：办事未果，收钱不还并不等于非法占有，只要双方积极就钱款的归还进行积极协商，或者请托人可以通过民事的救济来维护自己的权益，那么就不能根据没有归还这一条件直接认定受托人具有非法占有目的。
那么文初的那个案例中，双方已经明确约定了：事情未办成，请托款转化为W所经营公司的投资款，W某还积极沟通还款事宜等表现就说明W某并没有非法占有目的。
对于非法占有目的的认定，实践中还有另外一个标准——是否按照约定用途使用请托款？那么，没有按照约定用途使用请托款就等于受托人具有非法占有目的吗？敬请期待后续推文：《请托型诈骗的无罪辩护怎么做？（三）》
