四川小伙谢鹏在一家公司上班一个多月，通过了试用期，但公司尚未与他签订劳动合同，在一次入职体检中确认感染艾滋病毒后，公司将他开除了。

2017年4月，谢鹏应聘到内江市一家公司上班，双方口头约定试用期为一个月，一个月后，他通过了试用期考核，但公司仍未跟他签订书面劳动合同，5月9日，公司安排谢鹏进行入职体检，6月6日，医院正式出具“体检不合格”报告，6月9日，公司以“申请人体检不合格，不能聘用申请人”为由，解除了双方劳动关系。从4月7日至6月9日，谢鹏工作时长2个月零3天，共获得劳动报酬11879元，未签书面劳动合同，此后公司让他回家休养治病，7月底支付3000元工资后，公司就再也没给他付工资，也未安排工作任务。

公司方面则称，谢鹏上班一个月后接受入职体检，后来医院通知他去复查，他起初不肯去，直到半个月后才完成复查。复查结果出来后的6月9日，人力资源部工作人员告诉谢鹏，由于体检不合格，不能聘用他，当天办理了相关手续。

丢掉工作后，谢鹏向内江市劳动仲裁委提交了仲裁申请，劳动仲裁支持了他关于两倍工资的部分诉求，但谢鹏认为用人单位未提供劳动合同是对他的歧视，于是向法院提起诉讼。2017年11月，谢鹏向内江市劳动仲裁委提交了仲裁申请。

1月2日，内江市市中区法院受理了此案，定于1月25日开庭审理。

谢鹏的代理于律师称，谢鹏通过试用期后的入职体检，是按照公务员录用的体检标准来进行，特别是将艾滋病检测项目列入其中，并不符合谢鹏工作岗位的需要。于律师认为谢鹏与公司的劳动关系还存在，只是应签订书面劳动合同。

申请仲裁时谢鹏要求签订书面劳动合同，仲裁委工作人员提出应明确合同期限。“实在要明确期限的话，那就无固定期限吧。”于律师说，“至少签一年的固定期限合同，这也算是一个胜利。”

2017年12月，内江市劳动仲裁委作出裁决：用人单位由于未按规定签订劳动合同，应支付谢鹏6月9日前的双倍工资；6月9日公司以体检不合格为由与谢鹏解除了劳动关系，故不属于应签订无固定期限劳动合同的情形。

谢鹏不服，向法院提起诉讼。此案被内江市市中区法院受理，将于1月25日开庭审理。

入职体检是否可以包含艾滋病检测？用人单位可否辞退感染艾滋病的员工？

北京市中闻律师事务所合伙人陈永福律师介绍，我国《艾滋病防治条例》第二十三条规定，国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度，无论是企事业单位还是国家机关，在招录人员时都不得强制进行艾滋病检查，除非经过入职人员自愿同意。

如果劳动者被查出艾滋病，用人单位如何处理？《艾滋病防治条例》第三条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属，艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

“用人单位不仅不能辞退检测出艾滋病的劳动者，还要更加尊重和依法保护其平等就业的合法权利。”陈永福律师介绍，根据相关规定，县级以上地方政府有关部门应创造条件，扶持有劳动能力的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，从事力所能及的生产和工作。

陈永福认为，谢鹏在通过劳动试用期后，公司以其检测出艾滋病、“体检不合格”为由，拒绝录用，这缺乏法律依据，或构成违法解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

“不过，法律也规定了因劳动者伤病可以解除合同的情形。”《劳动合同法》第四十条第规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。