李泽民律师：广强律所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师
吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员
轻判一年VS重罚十一年，保险业务员骗保的定性和关键辩点
关键词：保险人、保险业务员、骗保、诈骗罪、职务侵占罪
前言
随着我国社会主义市场经济的不断发展和金融理念的普及，社会大众的保险意识显著提升，自1980年以来我国保险事业得以恢复并蓬勃发展。
由于保险行业的专业性和复杂性，现实中屡屡出现保险人(一般涉及保险公司及其工作人员和代理人)诈取投保人保费甚至保险公司理赔金的情况。
但是，我国《保险法》仅规定“保险公司及其工作人员在保险业务活动中对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或受益人，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并未具体规定追究何罪;我国《刑法》第183条规定“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，按职务侵占罪论处”，《刑法》第198条规定的“保险诈骗罪”未将保险人归为该罪的犯罪主体之中(目前仅限于投保人、被保险人、受益人及与保险事故调查相关的鉴定人、证明人、财产评估人)。
从主观目的和客观行为上，职务侵占罪下的保险人也具有非法占有保险金的目的，其虚构保险事故、虚假理赔、骗取保险金的行为与诈骗手段并无二致，区别仅在于犯罪主体不同和行为人是否利用了职务便利，这在实务中往往难以厘清。
因此，对于保险人所实施的与保险业务直接有关的诈骗行为的定性，司法实践中存在争议，要么按一般诈骗罪论处，要么按职务侵占罪论处。
下面来看两个典型案例。
一、典型案例
案例一：(2018)川0104刑初192号
被告人吕某身为保险公司营销人员，利用自己保险代理人销售保险合同的职务便利，通过骗取客户信任、虚假夸大宣传、篡改保险合同交纳保险年限等方式，误导客户签订长期保险合同，违法获取高额佣金达53万余元，导致保险公司蒙受损失，构成职务侵占罪，数额较大，判处有期徒刑一年十个月。
案例二：(2017)粤0803刑初281号
被告人谭某系中国XX保险公司的保险代理人，其明知按规定不能从客户处代收保险费，仍利用与多名客户长期进行保险销售所建立的良好关系，谎称帮客户购买保险、续保或代缴贷款，并伪造保险公司印章用于其自制保单等方式，骗取财物合计118万元，数额特别巨大，构成诈骗罪，判处有期徒刑十一年。
上述两个案例的被告人均为保险代理人，在客观行为均存在“利用职务便利”的情况，案涉数额差距并不大，为何被判处不同的罪名，且出现如此巨大的量刑差异?
二、罪名差异解读
根据《刑法》第271条及2020年《刑法修正案(十一)》，行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪。同时，《刑法》第183条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，按职务侵占罪论处。
在《刑法》第271条已经明确规定“职务侵占罪”的情况下，《刑法》第183条又专门针对保险公司的工作人员犯此罪作出规定，却对其他金融行业人员犯此罪的情况只字未提。
显然，《刑法》第183条属于法律拟制规定，即对具有“保险公司工作人员”身份的行为人骗取理赔金的行为进行专门的规制，按职务侵占罪论处，以示与一般诈骗罪、保险诈骗罪的区分。
但是，保险行业在我国仍属于新兴市场，保险从业人员的界定具有灵活性和多样性，且我国《保险法》也未对“保险公司工作人员”这一主体范围予以明确规定，数量庞大的保险业务员，其身份到底是个人代理人，个人经纪人还是保险公司员工，存在很多争议，办案机关在实务中就更加难以把握。
在实务中，围绕保险业务员的身份问题，司法机关也给出了不同的定性，从而作出迥异的判决：
在案例一中，法院认为被告人吕某虽然是个人保险代理人，与保险公司签订的是个人业务保险营销员委托合同，属于委托代理关系，但其仅能代理该保险公司开展业务，且有固定的工作场所，上班、开会均受公司考勤制度管理，按工作量获得劳动报酬，应视为该保险公司员工，故其利用职务便利将本单位财物非法占为己有的行为，构成职务侵占罪。
在案例二中，法院认为，我国《保险法》第116条和第131条对“保险公司及其工作人员”和“保险代理人和保险经纪人”分别规定了在保险业务活动中不同义务，视为保险代理人与保险公司工作人员分属不同范围，而被告人谭某与保险公司之间仅构成保险代理关系，双方之间不构成劳动或劳务关系，故谭某既不属于保险公司工作人员，也不属于鉴定人、证明人、财产评估人，故不符合职务侵占罪和保险诈骗罪的主体要件，应按一般诈骗罪论处。
三、量刑差异解读
就职务侵占罪而言，依据数额较大、数额巨大、数额特别巨大的不同，分别处三年以下、三到十年、十年以上有期徒刑或无期徒刑。
根据2016年《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的起点分别是6万元~100万元、100万元~1500万元。但对于《刑法修正案(十一)》新增的“数额特别巨大”量刑档，尚未有相关司法解释对“数额特别巨大”的具体标准予以明确。
根据2022年《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，职务侵占罪的立案标准统一为三万元。
因此，司法实践对职务侵占罪的量刑，通常按以下标准：3万元~100万元为“数额较大”，100万元~1500万元为“数额巨大”，1500万元以上为“数额特别巨大”。
从一般诈骗罪来看，其量刑档与职务侵占罪几乎一样：数额较大的，处三年以下有期徒刑等;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑等;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑等。
根据2011年《两高关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗罪的量刑标准通常是：3000元~1万元为“数额较大”，3万元~10万元为“数额巨大”，50万元以上为“数额特别巨大”。
相比之下，诈骗罪的入罪和量刑门槛远远低于职务侵占罪。比如，在案涉数额为50万元的情况下，认定职务侵占罪的可能仅判一年甚至缓刑，而认定诈骗罪的则是十年起步，二者的刑罚结果可谓云泥之别。
四、关键辩点
在保险行业中，保险公司工作人员、保险业务员、保险营销员、保险代理人、保险经纪人的说法层出不穷，在内涵和外延上存在交叉，相关法律法规尚未作出明确规定。
对此，前保监会在2006年《关于个人保险代理人在保险公司中法律地位问题的复函》中也未给出明确定性，其认为“在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定”。
因此，对于当事人的主体身份的认定，成为该类案件的关键辩点。在实务中，办案机关往往以诈骗罪指控，但辩护律师通过对保险公司工作人员主体身份的论证，可以起到改变定性的关键作用，从而取得轻判结果。
(2020)川0904刑初63号：被告人冉某系中国XX保险公司员工，其通过所掌握的多名投保养殖户的身份信息和理赔账户，在投保养殖户不知情的情况下办理银行卡，并采取“以小赔大”等方式进行虚假理赔，从而将多个理赔账户收到的理赔金占为己有，累计数额33万余元。法院认为，冉某构成职务侵占罪，数额较大，判处有期徒刑一年九个月。
(2022)浙1125刑初28号：被告人陈某在担任中国XX保险公司理赔员期间，利用职务便利虚构保险事故208起进行虚假理赔，累计骗取理赔金94万余元归为己有。法院认为，陈某构成职务侵占罪，数额较大，判处一年六个月，缓刑二年。
结语
在商业社会下，现代保险行业规则和制度相当复杂，这导致保险从业人员的复杂多样化和保险诈骗手法的专业化。在现行刑法已设立保险诈骗罪和保险领域的职务侵占罪予以针对性规制，故办案机关不应再简单以一般诈骗罪一罚了之，否则有违刑法谦抑性精神和罪责刑一致原则。同时，辩护律师应秉承精细化辩护的理念，跟随罪刑法定和实事求是的原则，在主体身份、客观行为等构罪要件上为当事人寻找无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的辩点、事实和证据，竭力维护当事人的合法权益。
