作者：

吴斌律师 ：广强诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

杨勋杰 ：广强诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

诈骗犯罪研究｜利用GOIP、伪基站实施犯罪有哪些有效辩护思路？

近年来，随着移动信息网络通讯技术日新月异的发展，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，通过伪基站设备或者移动互联网软件等方式拨打电话、发送信息实施诈骗活动更为便捷，已然成为电信网络诈骗“产业链”中的“流量端口”。在信息互联网技术的加持下，拨打网络电话、发送电子信息更加高效，信息交互的数量呈指数级增长。然而，移动信息网络技术的革新与发展，同时意味着犯罪门槛的相对降低。

当下，一个伪基站一天内就能发送成千上万条信息，这种情形放在十多年以前，不借助计算机和移动通讯设备的力量是难以在如此短暂的时间内实现的。换言之，当下一个行为人操作一台伪基站、网络电话软件，向不特定人群发送一次诈骗信息，或者拨打一天诈骗电话，无论是否有人被骗，都有可能构成诈骗罪，甚至达到其他特别严重情节，致使行为人面临十年有期徒刑以上的刑罚。笔者结合案例和实务经验，对采取拨打电话、发送信息等方式涉嫌诈骗犯罪的有效辩护思路进行探讨，为有需要的读者提供参考意见。

一、扣除存疑的拨打电话、发送信息数量后，指控诈骗罪的“其他特别严重情节”降为“其他严重情节”。

刑事犯罪证据证明标准必须达到事实清楚、证据确实充分。也就是说，用于指控嫌疑人、被告人犯罪，定罪量刑的证据必须排除合理怀疑，形成唯一且具有排他性的结论。作为认定量刑加重情节的拨打电话、发送信息数量，则必须经过严格“筛查、提纯”，不能含有任何杂质，任何重复计算、无关信息、无效数据都有可能被忽视，被统计在控诉的情节认定数量之中。一份没有排除合理怀疑，经不起推敲和查证的拨打电话、发送信息数量的统计数据，是坚决不能作为定罪量刑的依据的。

2019年4月4日至6月13日，被告人夏某某针对不特定人发送虚假招嫖信息、拨打招嫖诈骗电话等方式，以提供性服务为由，要求对方支付“性”服务者路某、服务费、性变态服务费等名目，骗取他人财物。经查，被告人夏某某共骗取被害人张某、王某、魏某等人共计7960元。另查明，2019年4月4日至6月13日拨打诈骗电话条数累计42526次，拨打电话数量超过5000人次，已经达到“其他特别严重情节”。【基本案情】（2019）鄂0984刑初515号

吴律师认为，夏某某通过拨打电话、发送信息等方式实施诈骗，骗取7960元，数额较大，构成诈骗罪既遂。另外，夏某某因为拨打电话、发送信息的数量较大，已经达到“其他特别严重情节”，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，按照择一重处罚原则，那么夏某某则可能受到3-10年有期徒刑的刑罚。在案证据能够查清被害人被骗金额的情况下，可以重点审查拨打电话、发送短信数量的证据材料，排除不应计算在内的流量信息或与非被害人通话、发送信息的合法数量，如果指控夏某某拨打电话、发送信息的数量存在疑问，则很有可能打掉“其他特别严重情节”的可能，将3-10年有期徒刑的量刑幅度降为3年有期徒刑以下的量刑幅度。

最终，法院在庭审过程中查明，被告人夏某某在上述指控的作案期间，共计拨打、接听诈骗电话共计2682次，发送诈骗短信4016次、接收短信1952次，其他的33876条通话记录均为GPRS/CDMAIX上网等数据记录，因GPRS/CDMAIX上网等数据属于网络数据流量信息，并未实际拨打、接听诈骗电话或者发送诈骗短信，不能计入诈骗电话、短信数量。经过对本案诈骗既遂的数额、拨打诈骗电话的数量、发送诈骗短信的数量进行比较，被告人夏某某实施诈骗犯罪应当认定为具有其他严重情节。

二、诈骗案行为人拨打电话数量达到“其他特别严重情节”，因存在未遂情节，减轻处罚，最终获得宣判缓刑。

2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对诈骗从重情节作出规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

根据上述规定可知，当诈骗案中被害人难以查找，或者无法对诈骗数额进行查证，可以按照发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上作为诈骗罪的立案追诉标准，以具有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。如果数量达到前述标准的10倍以上，即发送诈骗信息50000条以上、拨打诈骗电话5000人次以上，则以“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

2019年8月至2019年12月期间。被告人张某、陈某、黄某受雇佣至境外，通过设置在境内的多卡宝设备向境内不特定人员拨打诈骗电话，以配资炒股为幌子，吸引被害人在“凯莱智投”ＡＰＰ进行所谓投资，骗取被害人资金。经查，被告人张某拨打诈骗电话1万多人次，被告人黄某拨打诈骗电话6553人次，被告人陈某拨打诈骗电话3606人次。【基本案情】（2020）浙0106刑初390号

吴律师认为，即使行为人拨打电话次数超过了5000人次，但没有被害人报案，也无法查找到存在被害人的情况，说明实施诈骗行为并未造成实际损失的结果，根据刑法规定，在意志以外原因而未得逞的犯罪，属于未遂形态，可以对比既遂犯罪从轻或者减轻处罚。前述案例中的张某、黄某等人拨打诈骗电话数量人次超过5000条，陈某拨打诈骗电话人次超过500条，分别应认定为“其他特别严重情节”、“其他严重情节”。但因全案并没有被害人的陈述，无法确认犯罪数额，因此应当按照未遂犯定罪量刑，对张某、黄某应当在3-10年有期徒刑幅度内量刑，对陈某应当在3年有期徒刑以下幅度内量刑。根据我国刑法对缓刑的适用条件，只要主刑在3年有期徒刑以下都可以适用缓刑，那么张某、黄某、陈某均有可能适用缓刑。最终，该案3名被告均获得缓刑判决。

结语：科技飞速发展的当下，很多信息通讯方式已经超越了常人的认知，如果我们还是以旧的认知和观念去审视新的数据材料，则很可能导致刑事诉讼结果突破罪责刑相适应的原则，伤及无辜，破坏司法正义。只有对证据材料进行全方位、全面细致严谨地质证，将存疑的数据材料排除在外，才能够达到事实清楚、证据确实充分的认定标准，做到法律适用准确，保证刑事诉讼的权威与正义，同时也能更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。