梁栩境律师
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
盈科广州刑事法律服务中心副主任
专注走私犯罪辩护
在办理各类走私普通货物、物品案件时，单位犯罪一直为辩护的核心以及重点，在不同类型案件中，单位犯罪情节对于案件中不同人员的量刑、认定均有一定程度决定性的作用。
如核心问题在人员责任认定的案件中，单位犯罪确立问题能够影响到直接/其他责任人员的划分，进而可能对案件进行主从犯之外的第二次人员区分，令部分涉案程度较低的人员可以免责，而程度较深的可以降低档次；再如对于涉案数额处于一定临界线的即偷逃税额为250万元至500万元之间的案件，能否确立单位犯罪直接影响的是相关人员处于十年以上有期徒刑还是三至十年有期徒刑的问题。
笔者近期办理的一起外省跨境电商走私案便遇到案件数额处于临界线的问题，相关人员可能面临十年以上有期徒刑，在介入辩护后笔者成功为其认定单位犯罪，最终轻判五年有期徒刑。现笔者结合该案例以及相关法律法规进行分析、说明。
一、基本案情
行为人经营一家跨境电商企业，并已经获得了额跨境电商行政法规下的相关证照，该企业在成立后有小部分其他合法业务，而大部分业务均是通过伪报的手段变更报关方式，即将原本应以个人行邮的物品变更为跨境电商，从而获得一定程度的关税免税优惠。
案发后，侦查、审查起诉机关均认为涉案单位由于成立后其主要经营模式均是伪报手段进行报关，故不应认定为单位犯罪，直接以个人犯罪起诉到法院。
该案的涉案数额约为300万元，若以个人犯罪进行论处，由于属数额特别巨大，故基准刑可能为十年以上有期徒刑；但若能够认定为单位犯罪，以单位犯罪下自然人责任论处，则此时仅为数额巨大，基准刑为三年以上十年以下有期徒刑，甚至在获得其他情节认定的情况下可以争取缓刑，因此认定单位犯罪在本案中的重要性不言而喻。然而从前两个阶段的办案部门认定上可知难度较大，且以往的认定亦由其合理性，因此如何认识单位犯罪的相关法规便成为后续庭审争议的焦点。
二、单位犯罪的认定问题
现阶段针对单位犯罪的认定主要是参考《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》（法释{1999}14号）的第二第三条，考虑涉案单位是否具有其中的否定性条件，具体如下：
第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
从上述规可拆分为三类型不同的情况，若具备其一则一般不认定为单位犯罪：
首先，为违法犯罪而设立的单位；
其次，设立单位后以违法犯罪为主业；
最后，盗用单位名义、违法所得由实施人私分。
回到该案中，由于涉案单位的持股人员均已被追究走私普通货物、物品罪的刑事责任，故不存在最后一点的情况，考虑该案是否构成单位犯罪，关键在于针对第一、第二点进行分析。
值得一提的是，实务中还存在各类单位犯罪认定以及各类细节问题的司法解释，本案由于着重分析《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》，故在此不赘述。
三、从事实角度排除“为违法犯罪而设立的单位”
笔者在办理多起走私案件后发现大部分的案情并不具备从事实角度排除“为违法犯罪而设立的单位”这一可能，其原因主要在于尽管实务中相当部分的走私案均以单位模式进行，但实际上完成走私并不需要单位名义，大部分案件均可以个人的方式进行走私。
然而在本案中却具有一定的特殊性，主要体现在跨境电商的特殊性以及行为人在进入此行业前所完成办理的相关证照。
首先，跨境电商案件的特殊性。
包括如海关总署公告2018年第194号《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》均对跨境电商参与人的准入设置了一定的门槛，若需满足相关要求往往需成立企业、公司进行运营。因此在参与到跨境电商活动中的自然人/单位里面，除了部分境内代理人，实际上均需以单位名义开展业务。换言之，无论对于合法从事跨境电商业务或是进行走私的人员而言，设立单位均是一定程度的毕竟程序，故无法将设立单位与“为违法犯罪”进行挂钩，设立单位的行为实际上是中性行为，不应进行刑事价值上的评价。
回到本案中，行为人在设立单位的同时，亦办理了相关特别的证照，该类证照并非走私犯罪的必须品，行为人花费长时间、大气力进行资格认证的行为亦从反面体现出其并非“为违法犯罪而设立单位”的事实。
四、从相关规定中分析“设立单位后以违法犯罪为主业”
设立单位后的经营业务范围内同时有合法的以及非法的，且非法的占比较高，此时是否能够径直认定为“设立单位后以违法犯罪为主业”系笔者所经办案件的争议焦点。实务中若仅存在违法犯罪活动，此时可直接不认定为单位犯罪，但更多的情况是合法活动占比较低或前期经营合法活动随后转为违法犯罪。
在本案中，行为人为经营跨境电商业务而办理相关证件随后从事经营活动，将本应以个人行邮模式报关的商品更换为跨境电商，在过程中同时接受部分合法的邮政快递业务。合法的邮政快递业务仅占其中较少比例，并未形成系统的业务，然而笔者在研究相关判例时发现即便比例较少，但若在经营起始并不以犯罪为目的，随后虽通过犯罪手段增加利润，此时仍能够认定为单位犯罪。
《上海鱼泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案》中，该案一审并未认定单位犯罪，二审改判后认定单位犯罪，其中上海市高级人民法院对本案作出认定：单位成立后，在经营合法的业务活动中使用了犯罪手段的，可以认定为单位犯罪。该案的讨论会议中明确：被告单位渔泰公司的经营范围是水产品的进口销售业务，工商管理部门亦对此进行了核准登记，说明该公司经营的业务内容本身并不违法，而为了降低业务成本，获取更多的利润，渔泰公司采取了低报价格，偷逃关税的走私犯罪手段，属于采取违法犯罪手段经营合法业务，不同于“以实施犯罪为主要活动”直接将违法犯罪作为“单位业务”的情况，不能排除单位犯罪的认定。
上述判例与笔者所办理的案件情况极度相似，同为办理了相关证件、获得管理部门认证、希望获取更多利润而进入犯罪环节等。
最终，结合第三、第四两点，法院认定了单位犯罪的情节，从而案件从数额特别巨大转变为数额巨大，并处于十年以下的较低量刑。
在办理该案的过程中，实际上还存在一项程序性问题需要考虑，即若原起诉并未以单位犯罪进行，审判阶段转变为单位犯罪，则可能涉及到需要补充起诉（单位）的问题。实际上此问题可根据涉案人员是否完全归案分为两个维度：
对于涉案人员并未完全归案的情况，此时最常见的则是单位实际控制人由于在境外并未抓获，在对在案人员进行起诉时，往往会先行以单位犯罪的模式进行，即虽然《起诉书》中并未载明单位被告，但可根据情况适用单位犯罪下的相关量刑。
对于涉案人员已经完全抓获，尤其是单位的实际控制人已归案的情况。此时以往并未认定为单位犯罪，审判阶段进行认定，有部分案件可能会通过补充起诉的方式进行再次开庭，但实务中相当部分的走私案都会直接通过认定单位构成犯罪的方式给予自然人相应的从轻处理。
因此在实务案件中，辩护律师除了关注尸体上是否构成单位犯罪的情况，还要考虑程序上如何让案件快捷进行、处理，毕竟若涉及到补充起诉问题，将会导致审判阶段审限重新计算，导致当事人诉累。
