李蒙律师：广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

再论被害人汇款地办案机关对于普通诈骗罪没有管辖权

前段时间发表的《》一文，在平台上引起了众多读者的讨论，有支持者，但是反对者更众。不过，仔细研读众多的反对言论，却发现存在这中间存在着很多的误解。公安机关不能管辖不等于可以不管不问，普通诈骗罪也不等于电信网络诈骗罪。因此再次撰写本文予以回应和澄清，以期能够进一步阐明观点。

一、地域管辖要解决的是什么问题?

首先，要明确一个问题，刑事管辖分为级别管辖、地域管辖，还可以分为普通管辖与专门管辖，这里讨论的问题就是“地域管辖”，也就是哪个地方的办案机关来管辖的问题。

其次，要明确的一个观念：一地的司法机关可以在全国内执法，但是不能“随意执法”。这里的随意不是说污人清白、肆意抓人，而是说，即使一个人真的有犯罪行为，也不是随便一个地方的公安机关就可以抓捕，随意的一个检察院就可以起诉，任意一个法院就可以审判的，而要看“有没有管辖权”，也就是法律有没有赋予这个机关管辖某一具体案件的权力。

再者，某地的办案机关没有司法管辖权，不能立案侦查，不等于可以不管不问。根据《公安机关执法细则》(2016版)第2-02.4规定：除犯罪地、犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不得对犯罪案件立案侦查，但对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即接受，经审查认为有犯罪事实的，移送有管辖权的公安机关处理。也就是说，没有管辖权的办案机关也要受理报案，只是随后要移送处理，而不能不管不问。

那么，管辖权要解决什么问题?遵循的是什么原则呢?

简言之，刑事管辖权要解决的是谁来审的问题，遵循的原则是实质关联性原则。

刑事诉讼的核心是刑事审判，侦查、审查起诉都是为审判服务的，侦查是为了获取证据，审查起诉在某种程度上是预审，同时也是代表国家提起公诉、启动审判，所以说刑事管辖的核心问题是为了解决谁来审这个问题。

因此，《刑事诉讼法》针对公安机关的管辖就是一句“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”这样一句原则性规定，而对于审判管辖则细化规定为“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。当然，这并不是说任一刑事案件的侦查可以由任一公安机关完成，而是说法院的审判管辖是核心，其他的侦查管辖、审查起诉管辖都是根据这一管辖原则确定的。

为什么说审判管辖是核心呢?因为司法民主的原则。法律是人民意志和利益的体现，具体而言，全国性法律是由代表全国人民的全国人大制定的，地区性法规是由代表本地区(省、市、自治区)的人民代表大会制定。这也就是说，一个犯罪行为人审判时所适用的法律是代表他的人所订立的，这就体现了司法民主的原则。虽然我国的刑事法规大多是全国性，但是各省的高院有可能出台一些关于量刑指导意见的实施细则及典型案例，都具有明显的地区性质，以合同诈骗罪为例，安徽省数额巨大的起点是10万元，隔壁的江苏省数额巨大的起点则是50万元，如果行为人被控诈骗30万元，哪个地方的法院审判在很大程度上会决定行为人能否适用缓刑。

确立地域管辖的原则是实质关联性原则，这一原则强调，确立管辖机关时，首先是有关联，也就是管辖的法院不能是与犯罪行为、犯罪人风马牛不相及的法院;其次是“实质”关联，这种关联不能仅仅是“沾边”，要很密切。

因此，在确立管辖地域时，将犯罪地置于首位，其次才是更为适宜的被告人居住地，所谓犯罪地是指犯罪行为地、犯罪结果地，其中，犯罪行为地又可以进一步分为犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪结果地又可以分为犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等等。简言之，这些地方都能够留存下和刑事案件相关的、大量的直接或间接证据，便于侦查，便于审判。

因此，我们可以明确：

1.地域管辖的核心是审判管辖：一般情况下，公安能不能侦查、检察院能不能起诉要看法院有没有管辖权;

2.确立管辖地域的原则是实质关联性原则，这一原则的指导下，确立的管辖地域留存有更多的证据，便于审判。

二、强调普通诈骗是为什么?

根据上述原则，我们就不难发现，之所以强调《被害人汇款地的公安机关对普通诈骗罪没有立案管辖权》其本质上就是在强调：

1.普通诈骗罪中，被害人汇款地与案件不具有实质关联性，不能保证审判的证据数量及质量;

2.普通诈骗罪中，被害人汇款地的法院对该案没有审判管辖权。

为什么强调普通诈骗罪?普通诈骗罪和电信网络诈骗有什么不同?

普通诈骗罪，也可称为传统诈骗罪，具有特定性、接触性的特征。想要更准确认识这种诈骗类型，要从电信网络诈骗视角来看。

电信网络诈骗没有具体的法律概念，最高人民检察院关于《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》【高检发侦监字〔2018〕12号】中规定：

“如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗，或者为实现诈骗目的，线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗，应当按照诈骗取财行为的本质定性，虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的，应当认定普通诈骗”。

从上述规定中可以看出，最高检认定电信网络诈骗应当同时符合技术特征、行为特征和对象特征，即具有：“技术性”、“不特定性”和“一般非接触性”(远程性)等特征。

相对地，普通诈骗(传统诈骗)则是针对特定对象，通过接触来实现欺骗，进而实现取财目的，即使利用了电信、网络工具，也不属于电信网络诈骗犯罪。普通诈骗犯罪，无论是使用电话、短信，还是即时通信软件，行为人与特定人之间是点对点的联系，仍囿于特定的空间范畴，具有一定的私密性，没有网络犯罪的严重危害性。

之所以电信网络诈骗罪将被害人转账地，甚至是用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地都列为具有管辖权的地域，一方面是因为电信网络诈骗的空间是在互联网，其IP地址与实际地址可能不一致，难以确定其所在地、犯罪地，另一方面也是为了公众所忧虑的找不到犯罪人怎么办?但是，不无遗憾的说，这种管辖是一种“虚假”的安慰，也即这种管辖的象征意义远大于实际意义，看似公安机关可以立案管辖，但是由于无法侦破案件、抓捕到犯罪嫌疑人，实际上，无法实现审判管辖，不能惩治犯罪，也没有保护到被害人。

因而，本文认为，电信网络诈骗案件的这种“沾边就能管”的管辖规则是一种“无奈之举”，且没有取得预期的实效，不应突破适用至普通诈骗罪中。也即，普通诈骗罪中，单纯的被害人转账地虽然与犯罪行为有关联，但是这种关联是薄弱的、形式的，谨以此确定管辖将导致办案机关难以取得直接、有效的证据证明犯罪的发生，也可能诱导刑事手段干预民事案件的司法风险，得不偿失。

三、结语

刑法，既是善良公民的大宪章，又是犯罪人的大宪章。实现刑法(刑罚)的刑事诉讼法则有小宪法、动态宪法之称。刑事管辖是制约刑事诉讼随意启动的第一道门槛，也是刑事诉讼运转的基石，还是刑事审判的基础。地域管辖作为重要的管辖规则，遵循的是实质关联性原则，其中犯罪地、行为人所在地是具有实质关联的，而被害人转账地虽然与犯罪行为具有关联，但是这种关联尚无法保证能够产出足够的证据证明案件事实，不能支撑起一场刑事审判。虽然电信网络诈骗，基于一些现实考量将被害人转账地司法机关列为有权管辖的机关，但是这种规则设置是考量到电信网络诈骗的特殊性，不宜推广至普通诈骗案件中。

虽然，社会公众对于这种观点有抵牾，认为这种观点提高了查处犯罪的成本，公安机关对于这种观点不认可，认为这种观点已经过时，成为了“一堆故纸”。但是，这种观点能够最大限度保护每一位公民，使生意、投资失败的他们能够免予“被异地公安指控诈骗”的恐惧，并且，目前法律规范仍未将电信网络诈骗的管辖规则适用于全部诈骗类型，那么本文的这种观点就尚有被采纳的空间。

最后，需要再次强调的是：办案机关没有管辖权不等于可以不管不问、不作为。社会公众对于本文的观点排斥，很大程度上来自于对于无处救济的恐慌，而实际上，我们的法律并未顾此失彼。《刑事诉讼法》规定：公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。这里接受报案根本不受管辖的约束，只是说对于不属于自己管辖，要移送主管机关处理。此外，《公安机关执法细则》及《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了没有管辖权的公安机关对于报案、控告，也是应当立即接受，再移送有权管辖的机关处理。因此，讨论管辖不等于排除法律对于社会公众的救济，详情请关注后续文章《被诈骗，我应该怎么报案?》