毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长
有毒有害保健食品刑案
在销售过程中才发现产品有问题，是否构成犯罪？
案情节选：
2021年六月开始，当事人李某以淘宝、微商的方式销售涉案保健食品，刚开始卖的时候当事人自己也吃过，没感到有什么不适反应，而从当事人店里购买过涉案产品的消费者也没有反馈过吃了有出现什么问题，所以当事人就一直持续经营了。
直到2022年年初，当事人李某才第一次收到有消费者反馈说吃了有出现心悸和头晕的症状，这时候，李某才第一次意识到自己销售的保健食品可能存在问题。案发后，李某也如实向办案机关供述了上述情况。
问题核心：
像上述案例中，当事人并非是一开始就意识到涉案产品可能有问题，而是在销售过程中才发现的，这样的情况应当如何认定呢？又有何辩护空间呢？
分析论述：
其实像上述案例的情况，我们在办案过程中并不罕见，而且在保健品销售端的案件中，这种情况更是趋向常态。
其实在绝大部分的有毒有害保健食品刑案里，当事人在第一次接触涉案产品或者在销售初期，他确实是不知道自己销售的这些保健食品是含有或者可能含有有毒有害非食品原料的，一来是因为这些保健食品的外包装信息不可能含有或者明显含有相关的信息，这些产品的违法因素本身就具有极强的隐匿性，没有相关知识基础或者对行业了解不深的销售者，根本不可能意识到这些保健食品可能存在违法性；二来，其实大部分当事人对违法犯罪行为本质上都是持反对抵触的态度，如果他们知道这些保健食品的安全性和合法性是存在问题，也根本不可能去销售的。
而正是因为当事人在销售的过程中，他们对涉案保健食品接触多了，也了解到了更多相关的行业资讯和网络信息，也有可能是后续收到了消费者的反馈，是这些资讯和反馈才让当事人才第一次意识到，这些产品可能存在的问题。
因此我们才说，当事人在销售过程中意识到产品有问题，才是这类案件的常态。
而关于当事人“先有涉案行为，再出现犯罪故意”的这个问题应当如何认定，我们认为要从以下三个角度进行分析：
一、关于证据情况的问题
要证明当事人是在销售过程中认知到涉案保健食品含有毒有害非食品原料，即证明当事人是在销售过程中才出现了本罪的犯罪故意的，举证证明的证明责任在公诉方。
从证据的层面来说，如果当事人是在销售过程中意识到涉案保健食品有可能存在合法性和安全性问题，即证明了当事人对涉案保健食品的认知在这时发生了变化，当事人忽然从无到有产生了犯罪故意，其必然有非常突出、非常明显的证据来显示出这种变化的发生的，那么在案证据中是否有这样的证据呢，如果有，那我们就要关注如下问题：
1、这个证据的具体内容是什么呢，其证据形式是什么呢；
2、这个证据的三性即真实性、合法性、关联性是否都没有问题呢；
3、这个证据的证明力如何，是否足够证实公诉机关对当事人的指控，是否足以证明具体是在哪个时间节点当事人就忽然认知到涉案产品存在合法性这个问题的；
4、这个证据是否属于单一证据，是否属于孤证，这个孤证是否就是当事人自己一人的供述，在我国的刑事审判制度下，只有孤证是依法不能定案的，只有言辞证据是依法不能定案的；
5、如果相关证据不止一份，那这些证据之间又是否能相互印证呢，如果不能相互印证，那说明证据之间存在矛盾，这些矛盾又是否能被合理地解释。
二、当事人的客观行为表现问题
在我们接触过的众多当事人里面，我们发现，即使其在销售过程中得知涉案产品可能存在问题，但此时当事人对此的认识多数是模糊的，更多是一种怀疑、猜测而非确信。那在抱有这种怀疑的情况下，当事人在客观行为上是如何表现的呢：
如果当事人是无视这种可能性，在不做任何查证的情况下，继续销售涉案保健食品，那当事人的确极有可能是在一定程度上是存在犯罪故意的，起码是一种放任危害行为可能发生的故意；
而相对的，如果当事人在对涉案产品的安全性和合法性存在猜疑的情况下，其主动去了解更多的产品资讯，比如说主动向采购上家追问产品情况，主动向上家索要产品及合格证明文件，或者在互联网上查询产品的产品信息等，这些行为正正就反映出了当事人作为销售者其对销售不法产品这一行为在主观上持抗拒和排斥态度的，所以他才穷尽一切方法调查产品的合法性和安全性。在当事人有这种客观表现的情况下，我们就应当主张当事人就并非必然具有犯罪故意，哪怕是放任的故意。
三、罪与非罪、罪责大小的问题
在有毒有害食品刑案中，判断当事人是否构成犯罪时很重要的一点，就是主客观的统一性的问题。简而言之就是，如果要认定当事人构成犯罪，不仅要认定当事人在客观上实施过生产销售有毒有害食品的行为，同时也要能认定当事人在主观上对自己销售的是有毒有害食品是具有明知的。而需要注意的是，这里所谓的“统一”，要求的不仅是要“都有”而是要求“同时有”，即要求当事人是带着犯罪故意去实施犯罪行为的，才能认定为是犯罪。在本文讨论的案例中，就正是主客观要件不具有同时性的典型情况。
以本文开篇所述的案情为例：
从罪与非罪的角度看，当事人是在2021年6月开始销售涉案产品，而其第一次意识到涉案产品可能存在问题是在2022年初，即在2021年6月至2022年年初期间，虽然当事人客观上实施了销售有毒有害食品的犯罪行为，但其主观上不明知涉案产品是有毒有害食品，即其不具有生产销售伪劣产品的犯罪故意，因此不应认定当事人在此期间销售涉案产品的行为构成犯罪。
而从罪责大小的角度看，如果当事人在意识到涉案产品可能存在问题的情况下，即2022年之后，依然继续进行销售，即此时就有可能可以认定当事人是在持有犯罪故意的情况下销售涉案产品，但对当事人的涉案情节和涉案金额进行认定时，也应当是以2022年为节点，对自此之后的情节和金额进行认定，而不能将20022年之前，即当事人在不具备犯罪故意的情况下实施的销售情节和销售金额列入案件之内。
结语：
其实每一个有毒有害食品刑案，其基本案件都是“涉案产品被检测出含有有毒有害非食品原料，且当事人实际销售了涉案产品，销售金额合计多少”，但如果我们作为辩护人也是以这样笼统的眼光去看待案件事实和在案证据，那我们其实无异于充当起了“第二公诉人”的角色，这也并非刑辩律师应为之事。
而相对的，我们认为在面对有毒有害食品刑案时，无论是辩护人还是涉案当事人，都必须具有一个“将案件细分分割”分析思维，将当事人的主观故意和客观行为进行分割，将不同证明内容的证据进行细分，将涉案金额按阶段、按时间、按情节进行细分。只有这样将案件进行层层细分，我们才能对案件有一个相对清晰和全面的分析，我们才能对本案的罪与非罪问题、对当事人的罪责大小的问题得出一个有据可循的结论，而罪轻，甚至无罪的辩护空间往往就是由此而来的。
