发行虚拟货币不构成集资诈骗罪的法定理由——非法集资辩护23
作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
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导语
正文
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”的规定。从该解释可以看出，在确定整个公司、“团伙”或者主犯涉嫌集资诈骗罪的情况下，涉案的其他行为人仍然可以做他罪辩护。
又根据《<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》：“第一，非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭行为人自己的供述，而是应当根据案件具体情况具体分析。”因此，认定行为人是否构成集资诈骗，应当根据现有的证据，从“非法占有目的”出发，再围绕客观行为及主观故意方面展开论证不构成集资诈骗罪。
【从客观行为上看】
1、对于没有非法占有目的的行为人不构成集资诈骗罪，以张某某参与虚拟货币发行被控集资诈骗罪为例【(2018)粤0304刑初139号】
检察院指控：
2012年，陈某煌（另案处理）在深圳市成立深圳晶辉煌投资集团有限公司（以下简称晶辉煌公司），陈某煌任职公司法人代表、实际控制人。2016年4月，陈某煌与凌某和、贺某明（均另案处理）为非法牟利，经共同组织策划，通过晶辉煌下属云端辉煌金融服务有限公司（以下简称云端辉煌公司4）推出鑫币交易平台。
在明知该平台系统无法持续运作且无资金能力的情况下，陈某煌、凌某和与贺某明指使被告人姜某某、张某某和肖某、许某列、周某、徐某明、龙某艳等人（均另案处理）以网络宣传、现场推荐会等方式，向社会公众谎称该平台以虚拟货币鑫币为交易标的，鑫币具有巨大升值空间，有提现、购物等功能，欺骗社会公众充值购买鑫币。
同时，为鼓动投资人投资，云端辉煌公司还以购买鑫币可直接获取高额提成、推荐下线购买鑫币可获取相应提成等方式鼓动投资人宣传拉拢下线人员加入鑫币投资。被告人姜某某于2016年4月进入云端辉煌公司，与凌某和、贺某明、肖某等人一起参与鑫币项目筹备活动，并任职主要市场团队领导人，负责业务工作；
被告人张某某于2016年4月进入云端辉煌公司工作，任职市场团队领导人，负责培训和业务接待工作。现查明，被告人姜某某、张某某和陈某煌、凌某和、肖某、周某等人采取上述手段，共计诈骗邝某某、陆某等多名投资人投资款共计人民币3175600元，应当以集资诈骗罪判处。
从以上指控逻辑可以看出，控方的入罪逻辑是平台系统无法持续运作且无资金能力的情况下，行为人还具有以下的行为：1）宣传虚构鑫币具有升值空间；2）宣传推荐下线购买鑫币可获高额回报；3）张某某担任团队领导人。
法院认为：关于本案定性。根据法律规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。经查，从犯罪目的来看，被告人姜某某、张某某加入鑫币项目是为了通过自己投资和介绍他人投资鑫币项目从中获取投资收益，亦无证据证实被告人姜某某、张某某对涉案的款项实际支配控制，结合其本人亦投资的情况，证实二被告人对投资款项具有非法占有目的的证据不足，故应以非法吸收公众存款罪对二被告人定罪量刑。
法院最终判处被告人构成非法吸收公众存款罪张某某一年六个月，姜某某一年八个月。
2、涉案金额由老板控制，在案人员没有支配的权利，甚至有部分员工清楚资金的去向，客观上不能占有投资款。
那么主犯控制资金的方式有几类，一类是转到其指定的钱包地址，而虚拟货币是不记名、去中心化的，谁掌握了密钥，谁就控制要钱包；一类是转到主犯指定的私人账户，由其控制资金。对于集资款的控制是验证是否具有非法占有目的证据之一，成立诈骗罪不仅要求有虚构事实、隐瞒真相的行为，还要求被害人交付财物，行为人自由控制资金。然而在虚拟币案件中，除了主犯，其他的行为人对资金是没有控制权的，那么其他行为人就没有非法占有的客观事实。
3、从获利情况分析，行为人不具有诈骗的主观故意。
在笔者曾经办理的案件中，行为人获利较少，但是由于其在参与犯罪时，主犯单方面告知他，工作好的话给其分红。但实际上行为人从入职到离职都没有任何分红，在其离职几个月后，案发，行为人被指控是主犯，笔者提出，在行为人离职时他明确知道，平台吸收的资金就有上百万甚至是过千万了，倘若他是股东的话，从常识上判断，在此种情形下，不会只拿了几千块钱的工资就离职，故指控行为人是主犯没有任何的事实依据，过于牵强。
【从主观故意上看】
为了判断行为人主观上是否具有集资诈骗行为《“两高一部”关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日印发施行）四、关于主观故意的认定问题：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条对“以非法占有为目的”的集资方法进行了列举：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
作为辩护律师，辩护人可以通过在案证据判断行为人是否具有以上行为，来判断行为人是否具有主观故意的，倘若行为人没有以上情形，那么也是不能认定为集资诈骗罪的。
以笔者曾经办理过的部分案件为例，可以从以下7个方面提出主观上不明知的观点。
1、在整个涉案过程中，行为人并没有起到组织、领导或者主要作用，行为人在整个案件中不负责平台的运营，也没有组织、领导其他同案人实施经营，其只是在老板的雇佣关系下，从事工作，领取固定的工资，可替代性较强；
2、涉案人员在工作期间，对彼此的工作不了解。在张律师办理的W涉嫌集资诈骗罪案件中，公司的老板为了让大家“方便”工作，规定一个萝卜一个坑，相互之间不能打听工作，那么这种情况下，行为人就只是知道自己的工作，无法与他人相互合谋。比如倘若从事的只是客服的工作，只是解答工作疑问，那么对于公司的核心技术就无从知晓，因此，对于公司是否有骗取他人钱财的行为是不知情的。
3、共同犯罪需要具有共谋的故意，倘若公司发行的虚拟币在行为人入职之前就已经存在了，就缺乏共同犯罪的故意，那么行为人入职后，从事的只是普通的工作，不能被认定为主犯。
而在张律师办理的某起案件，行为人在工作期间，老板在开会的时候向员工承诺：“你们好好干，以后业绩好了给你们买车买房....”这么一段鼓舞士气的话，却被控方认为，这是在约定分红，那么你们这一批员工都是“股东”应当认定为主犯。像此类案件认定主犯就太过于牵强，首先这只是单方面的承诺；其次，老板也没有对该承诺进行兑现过；最后，并未约定具体的“分红”价格，未签订任何协议。故而，指控行为人是主犯的情节没有事实依据。
4、由于虚拟平台具有提现功能，投资人也可正常提现的，故行为人在入职后明确的坚信所从事的工作是正常的，其没有非法占有他人钱财的主观故意。
5、非法占有目的是指行为人实施犯罪时客观上对财物有实际非法控制状态，但是从在案的证据看，行为人不具备对涉案财物的控制。因此，从客观上来说行为人不具有非法占有目的的客观行为。
6、公司的老板从始至终都给行为人说发行的虚拟币最终是要上交易所的，行为人主观上就有理由相信公司/个人发行的虚拟货币是具有价值的。
从2013年至今，相关部门陆续出台《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》、《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，对发行虚拟货币进行规制。在结合实务案例案看，认定为非法集资的重要原因是发行的虚拟币不具有价值，对于能提现的资金是以新会员不断注册充值来填补老会员提现的空缺，因此行为人即使具有提现功能，所发行的盘早晚要崩盘。
而从以上逻辑我们也可以反推出，只要虚拟币具有价值，能够上交易所与主流的比特币、泰达币、以太坊等相互流通，那么认定集资诈骗罪是比较牵强的。行为人只是违反国家金融法律法规的规定，未经国家有关部门批准，私设虚拟数字货币网络平台，以发行虚拟数字币的形式，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为涉嫌非法吸收公众存款罪。
7、一些虚拟货币平台会推出抽奖之类的活动，吸引投资者购买其发行的虚拟币。
在笔者办理的一些虚拟币案件中，控方指控，行为人可以私自设置后台，指定中奖人数，同时将中奖概率设置为零。我们介入后，通过仔细阅卷发现，在案的笔录中有证人陈述自己确实收到实物证据，我们还发现，通过对平台进行鉴定，平台有发货地址，其中一栏显示“已发货”。在这里，可能有人会产生疑问：“行为人通过小利吸引投资者进行大额的投资。”但是笔者提出这个观点想要说明一个事实，行为人作为工作人员，有实物中奖，那么行为人就很难对平台的真假产生怀疑，这个中奖的动作，主观上让行为人坚信其参与发行虚拟币的平台，没有虚构事实诈骗的行为。
综上，笔者认为发行虚拟货币若行为人没有非法占有的目的，那么发行虚拟货币只是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为，不构成集资诈骗罪，涉嫌非法吸收公众存款罪或者其他罪名。
但是有些案件中主犯主观上具有非法占有投资人钱款的目的，客观上也确实控制可集资的钱款，那么此时其他的主犯或者涉案人员，就需要与控制集资款的人员分开评价，控制资金的主犯有非法占有目的，涉嫌重罪集资诈骗罪，其他人则涉嫌轻罪非法吸收公众存款罪等罪名。
写于2020年10月19日，行文仓促，文中若有瑕疵之处，欢迎同行批评指正。
以上内容系广东知恒(广州)律所合伙人张春，根据司法判例及实务经验对《发行虚拟货币不构成集资诈骗罪的法定理由》的总结。希望对当事人及家属提供有用的帮助。
往期回顾：
◆非法集资案件，被害人有重复投资的情形，律师如何辩护？——非法集资辩护1
◆律师辩护：如何打掉集资集资诈骗罪中的“非法占有目”？——非法集资辩护2
◆张春律师：以案例入手，看涉嫌保健品养老集资诈骗的轻罪辩护思路 ——非法集资辩护3
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◆张春律师：集资诈骗罪的无罪裁判要旨及6个无罪辩点 ——非法集资辩护6
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◆集资诈骗罪：结合实务案例看自然人犯罪与单位犯罪如何区分？——非法集资辩护8
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◆集资诈骗罪中“非法占有目的”的司法认定及辩护策略 ——非法集资辩护13
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◆以“元宇宙”的名义为依托的项目可能涉嫌9类犯罪——非法集资辩护18
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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护
