从行为人的主观想法区分发行虚拟货币是传销还是非吸——非法集资辩护19

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

导语：

由于“区块链”概念近年来的爆红，与区块链有关的传销活动也大量爆发，如接连爆出的维卡币、马克币、亚洲币、奥特币等多个以虚拟币为宣传手段的传销活动，因此组织、领导传销活动罪非法吸收公众存款罪是与“区块链”概念有关的常见刑事罪名。本文将从行为人的主观想法区分发行虚拟货币是传销还是非吸的角度展开讨论。对于其他模式及罪名的讨论，张律师此前也有研究，欢迎查看此前的文章，目前对虚拟货币犯罪研究将形成专题再次深耕，欢迎持续关注张律师的后续文章。

正文：

2017年9月份，相关部门发布了《关于防范代币发行融资的公告》(以下简称《公告》)，将发行虚拟币的行为，认定为“一种未经批准非法公开融资的行为”《公告》同时要求任何组织和个人都不得非法从事代币发行融资活动，任何交易平台都不得从事总换业务、不得买卖虚拟货币、不得提供服务，任何金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务。意味着虚拟货币不能在国内外发行，也不能在国内进行交易(个人在国外交易是没有被禁止的)。也意味着在国内外发行虚拟货币，一律被认定为非法集资。

2021年，《防范和处置非法集资条例》中指出，非法集资是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定(非法性)，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式(利诱性)，向不特定对象吸收资金的行为(社会性)。再结合《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》两个文件及司法实务中高发罪名的案件，行为人发行虚拟货币容易被控非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪。这三者的犯罪行为模式基本相似，但是定性不一样，所导致的量刑也是不一样的。因此，辩护律师在办案的过程中根据在案的证据，准确适用相关法律条款提出定性上的辩护是关键所在。

张律师在办理此类虚拟货币的案件时发现，由于目前市面上基于区块链技术的虚拟货币本身需要大量设备计算加密算法才能产生收益，因此，在民间就出现了一个名词，叫做“挖矿”。2021年，我国对“挖矿”大量打击(并不意味着没有)，为了逃避打击，目前又以游戏的名义在“挖矿”。

比如现在很火爆的一款链游“农民世界”根据其网上公开的信息如下：“玩游戏至少需要1件装备才可以，其发行的游戏币和FW代币可以进行相互转换：FW代币-->游戏币，不需要手续费，比例1：1;游戏币-->FW代币，手续费5%-8%之间，每次挖矿的收益在15%-30%之间浮动。”

“挖矿界面截图”

从这个模式我们可以看出，想要获得收益，就需要不停的“挖矿”，同时，用户持有的虚拟货币数量也会根据虚拟货币总量的变化而有一定程度的比例稀释。(当然，张律师举的案例只是其中一个，并不能涵盖所有的市场，但是对于这些特性都是大同小异的)

基于以上这些特性，行为人在设计发行虚拟币的商业模式时，就会参照虚拟货币的特性设计“挖矿”奖励或者比例释放等。比如某个平台就宣称：“再加上额外的材料收益在80-100个之间，材料和WAX比例假如按照1：1换算，那么一天的收益在149-169个WAX之间，如果币价保持不变，10天左右回本”吸引用户拉新的投资者以获得奖励。

再比如张律师曾经办理某阳发行虚拟货币涉嫌集资诈骗罪案，其平台就采用，新人拉老人在该平台购买其发行的虚拟币就能得到一定比例的虚拟币，还可以将虚拟币方在“币池” 等待每天释放币，当虚拟币达到一定比例时，可以提现，平台又收取一定的手续费，若采用上述这种模式，即符合非法吸收公众存款罪又在一定程度上符合了传销罪的构成要件。

“某个平台，群里面拉人头的聊天截图”

根据2013年“两高一部”《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》：“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。”

以上是比较常见的模式，有可能被司法机关指控非法吸收公众存款罪，也有可能会被指控组织、领导传销活动罪。

要想清晰的区分这两个罪的，作为辩护律师首先就要判断行为人在收取投资人交纳的投资款时，主观上是如何想的。

1、单纯的拉人头，从而获得收益，不是传销，可能涉嫌非吸

如果投资人在平台注册交纳投资款项后，收到了行为人提供的与其投资款价值相当的虚拟货币，那么此时的投资人交纳投资款的终极目的就不是为了获得加入该组织的资格，而实际上是为了顺利进入公司，之后可以拉人头注册投资，获取更多的利益，是不符合“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”这一描述。

这个时候，行为人就会鼓励，或者大肆宣传要投资人去发展“下线”，去拉更多的人前来投资，吸收更多的资金，投资人从而拿更多的收益，此时也是不具备传销组织“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。

从张律师描述的这个模式，我们可以清晰的发现，行为人在发展人员数量的过程中，使用上、下线的称呼，但是层级不突出，这个时候还只是两级，只有上下之间的联系，上家也没有要求下家去再发展下线从而获取收益，因为此时的上家所获得的收益是行为人给他们的，并不是下线人员的资金，与传销组织“拉人头”、依靠“下线”发展人员数量来获取非法利益的有区别。因此，投资人单纯的拉人头、形成“下线”而获得奖励，不会被认定为传销，可能会被认定为非吸。

2、发展下线来获取源源不断的收益，涉嫌传销

但是，如果行为人除了承诺说给投资人收益吸引更多的投资人以外，还将其模式设定为发展下线来获取源源不断的收益，从而迅速扩大集资的参与人数。那么，该模式中主犯有可能会涉嫌集资诈骗罪，对于其他的参与人(发展下线的行为人)就需要根据其主观明知的程度和在发展下线中的作用和地位，发展下线的人数和层级综合认定，也可以认定为组织、领导传销活动罪。

现行《刑法》、《禁止传销条例》、《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对与传销有关的问题进行了明确。虚拟货币传销活动通常以网站为依托，要求他人购买虚拟币并租赁“矿机”获得会员资格，来发展会员以获得非法收益。

在传销活动中，通过直接或者间接的发现下线，形成金字塔的模式，根据会员等级来获取不同等级的收益，在司法实务中也存在发展下线直接获得虚拟币奖励的情况，两种手段都是为了不断的拉人头，再让下线去源源不断的发展下线....均是传销活动常有的特征。

张春律师写于2022年2月17日

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护