集资诈骗罪中“非法占有目的”的司法认定及辩护策略——非法集资辩护13

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

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【导语】

当行为人涉嫌集资诈骗罪时，从证据的角度出发，除了要证明行为人使用了诈骗方法进行集资以外，还要求证明行为人在主观上是具有非法占有目的。在司法实践中，对于非法占有目的的认定，不能仅依据案件中有较大数额的非法集资款不能返还的结果进行推定，而是必须要坚持主客观相一致的原则，必须具有充分的证据证明才可以认定，这关系到行为人是否构成犯罪，也是区分集资诈骗罪(重罪)与非法吸收公众存款罪(轻罪)的分界点，对行为人更是关系最终刑罚的轻重问题。本文我们就一起来讨论“非法占有目的”，司法实务是如何认定的?律师如何辩护?

【正文】

一、集资诈骗罪中，“非法占有目的”的司法认定2011年《非法集资解释》规定，有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

2001年1月21日，最高法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中明确规定：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”1996年12月18日，最高人民法院颁布了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“96解释”)第三条规定：“行为人实施《决定》第八条规定的行为(以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资)，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。”

二、关于如何为“非法占有目的”辩护?

集资诈骗罪“非法占有目的”司法解释中，将共同犯罪中没有占有目的的集资行为人排除在外，共同行为人可自证不具有非法占有目的。集资行为人对不具有非法占有目的的集资款可提供证据证明，但对何种行为能认定为相关的司法解释却并未列明。因为集资方式是花样百出的，没有办法穷尽证据，只要行为人或现有的证据能证明即可。如果行为人将所集资的资金用于生产经营活动，但是仅因为经营不善，无法偿还给集资参与人相应的款项，根据现行的司法解释的规定，是不能认定行为人具有非法占有目的的。司法实务中，如果行为人能提出相应的证明证明其不具有集资款的目的，在成立的情况下，是不能认定行为人具有非法占有集资款目的。比如就有权威案例，戴某平等人经营的养老公寓集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪案，司法机关就认为，戴某平个人实际控制集资款并将绝大部分集资款用于归还银行贷款及民间借贷本息、支付集资参与人本息等，只有极少部分投入夕阳红老年公寓等养老机构的日常经营活动，与所筹集资款规模明显不成比例，足以证明戴某平在非法集资过程中具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。其余被告人主要负责实施非法吸收公众存款，不参与集资款的使用，构成非法吸收公众存款罪。还有国某某不起诉无罪案例【宁检二部刑不诉[2021]1号】国某某是某酒业公司的经理，公司扩大规模为名义,向社会公开宣传,承诺在一定期限内还本付息,向社会不特定对象吸收资金，后公司相关负责人被以集资诈骗罪侦查立案，检察院就认为根据相关在案人员证实,被不起诉人国某某不负责业务员管理,也未证实被不起诉人国某某有宣传吸收公众存款的行为。公司法人刘某某及控制人梁某某也未证实被不起诉人国某某明知xx公司非法吸收公众存款而参与其中,现有证据无法证实被不起诉人国某某有实施非法吸收公众存款的客观行为，本案认定国某某犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，国某某无罪。

张春律师认为，2011年《非法集资解释》的情形并不能完全地推定行为人具有非法占有的目的，还应当要结合行为人集资的目的(集资前)，集资款的回报、集资款的使用(集资中)以及事后的态度(集资后)综合认定。

1.集资前，关于集资款的目的

在司法实践中，行为人通常会以扩大生产经营/项目为集资的原因，从而获得他人的信任使集资款顺利地进行，前文所举的案例就是如此。但是集资活动是否是基于资金的需要，并且行为人是否具有真实的项目，就需要律师对项目的真实性、合法性进行审查，从而提出辩护意见。如果说行为人的项目是真实、合法的，行为人进行集资只是目前的资金有限，那么这个时候律师又需要结合行为人在获得集资款以后的表现进行判断。如果行为人只是为了非法集资而虚假设立单位/项目，那么很大可能是可以推断行为人主观上具有非法占有目的的。但是，集资后，如果因为经营或者市场原因暂时不能返还集资款的，可以不认定具有“非法占有目的”。最典型的案例就是“吴英案”，林某某不是用于生产经营而是非法集资后放贷给吴英牟利，当吴英出现了非预见性的经营风险而“崩盘”致“集资款”无法返还时，法院没有认定林某某具有“非法占有目的”而以非法吸收公众存款罪定罪量刑。当然，还有在生产经营的过程中，如果行为人投资的项目是需要长线进行的，也即需要长时间的资金/时间投入才能产生收益，在“集资”时已经告诉了集资参与人的话，也是不能以短时间内，行为人“未返还集资款”就认定行为人具有非法占有目的，律师需要从双方签订的合同、公司经营活动的账目、计划书等资料，分析行为人是否是用于项目/公司的正常投资，分析集资款的目的。

2.关于集资款的回报、集资款的使用

如果行为人是具备返还集资款的经济实力的，仅仅是遭受到市场因素导致集资款不能返还，也是不能认定为具有非法占有目的。比如有些行为人在集资前就有一定的经济能力，经营实体企业，效益也是比较稳定的，就可以证明行为人具有返还集资款的经济能力。判断集资者将集资款是否具有真实的经营活动，最常见的可以从经营活动进行判断，具体表现为是经营实体企业，还是以经营实体企业为名进行非法集资，这时还可以从行为人经营的公司盈利所得以及盈利的比例与行为人承诺所需要的本金数额及比例进行判断。但是，对于集资款的使用，行为人为了经营企业的需要将集资款在合理范围内用于高消费，比如买名表、珠宝、黄金首饰、轿车、豪华办公场地等，那么后来因为实体企业遭受不可抗力的因素，重大的市场经济因素致使企业停工停产的，并导致集资款不能返还的，也不能认定为行为人具有非法占有目的。比如任某某、李某4等人集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪案【(2021)吉刑终6号】法院就认定：“原业务经理于某1和公司数名业务员，违反我国《商业银行法》的法律规定，在没有吸收存款金融类许可证的情况下，以投资高额利息为回报(月利息为1.2%至1.6%)，制作大批量公司宣传单、宣传册和荣誉牌匾等宣传物品，面向社会不特定人群，大力宣传并展示公司实力背景。其宣传称在海南省有实体经营的公馆、豪车租赁、游艇租赁、吉林某某养生养老绿色产业园、某某潮汕火锅连锁等，经查实均为虚假宣传。同时与集资参与人签订投资合同，按照投资额比例给其经营的钱多多超市储值卡，不定期给红包、礼品、旅游等物品，并通过举办大型活动存款抽奖得冰箱、彩电的方式吸引参与人存款。最终于某1等人以非法吸收公众存款罪定罪处罚,多人被判缓刑。

比较有争议的是将集资款用于违法犯罪，是否属于非法占有目的问题。1996年《96解释》规定“使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的”，而2011年《非法集资解释》删去了“致使集资款无法返还的”。但是司法实务中，也有部分司法单位认为，尽管行为人将集资款项用于违法犯罪活动，但是已经返还的，或者具有明显的返还集资款的，也是不能认定行为人具有非法占有目的;也有司法单位认为，只要用于违法犯罪，就认定具有非法占有目的。

张律师认为，有些案件中行为人仅仅违法但是不犯罪，一律认定为具有非法占有目的，就比较牵强;即使是用于犯罪，但是行为人有全部归还集资款，还要“强行”认定行为人具有非法占有目的，也是不符合集资诈骗罪的构成要件的，但是存在这种情况的，可能就涉嫌所从事的相应的犯罪活动;还有部分集资款用于违法犯罪，部分集资款用于合法的经营，也是需要分开评价的，此时，如果集资款难以区分的话，就应当按照存疑时有利于被告人的原则进行认定。

3.关于行为人在集资后事后的态度

就需要看在集资款到期后，行为人在积极地筹备钱款偿还资金，还是采取抽逃、转移资金、隐匿财产等方式逃避资金的返还。如果行为人“抽逃、转移资金、隐匿财产”是基于帮助行为人合作的企业、从事其他更加有利可图的营利活动或者应付财务年审等特定目的，是不能认定具有“非法占有目的”。如果行为人有“逃匿”的行为，但是未携带集资款，仅仅是为了躲避不能归还欠款，或者去其他地方筹集资金，进而隐匿行踪，此时也是不能认定为携款逃匿。因为，携款逃匿，就是携带集资款逃跑并藏匿。集资者资金断裂后，面对众多讨债者上门，有的为了躲避追债，但并未携带集资款，仅仅是躲避讨债者。是不能认定具有非法占有目的。当然，如果行为人没有积极地筹钱，通过正常的盈利活动来偿还集资款，而是拆东墙补西墙一拖再拖，隐匿财产或者携带资金潜逃的，就有很大可能会被认定为具有非法占有目的。综上，张春律师认为，对集资诈骗罪中非法占有目的的认定应坚持主客观相一致的原则，既不能完全依赖于行为人客观行为的证明，也不能轻信当事人的口供。应综合全案的事实，既注重对客观事实的认定，又要听取犯罪嫌疑人、被告人到案后的辩解，最终使定案的证据确实、充分，排除合理怀疑。

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护