作者||李泽民律师||广强律所执行主任；经辩中心主任；传销案件首席辩护律师

作者||吴单||广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

关键词：自首、主动投案、传唤、逃跑

上周，我们受托办理的一起非法吸收公众存款案，刚开完庭。庭上辩护效果不错，而且就当事人的自首认定问题，赢得了主审法官的认可（当然，最终还是以判决书为准）。

本案中，当事人因代客理财业务吸纳了数千万投资款，并与每一名投资人签署了合作协议，未约定保本付息的承诺，后因股市大跌陷入巨亏而案发。迫于众多投资人的压力，当事人主动投案并如实供述了相关事实，公安机关予以取保候审，该状态一直延续到审查起诉阶段。

在此期间，当事人因腰伤复发卧床不起，经检察院多次传唤而未能到案。虽然未能提供就医凭证，但当事人从未拒接任何办案机关的电话，但办案人员认为其构成逃跑，便立为网上追逃。

病愈后，当事人主动联系检察院并配合接受讯问，而办案人员认为其之前的行为属于逃避刑事追究，不予认定自首情节。

由于检察院坚持己见，关于自首认定问题，只能等到审理阶段向法官沟通争取。

刑事案件，尤其是经济案件中，当事人主动投案被予以取保候审的情况并不少见，在取保候审期间由于各种原因而传唤不到案的也时有发生，这样的情况是否会改变对自首的认定，存在较大争议。

第一种观点认为，当事人在取保候审期间经多次传唤不到案，其主观有逃避刑事追究的故意，客观上导致案件流程中断和诉讼秩序的混乱，故不再认定为自首。

第二种观点认为，只要当事人主动投案和如实供述的行为，发生在办案机关掌握当事人的犯罪线索、对其采取刑事强制措施之前，一般就应当认定自首；当事人在后续阶段的表现，一般不影响其之前自首行为的定性，除非当事人确有逃跑行为，否则其后续只要仍处于办案机关的控制之下，就不宜改变自首的认定。

显然，我们也支持第二种观点，理由如下：

首先，刑法第67条明确规定，犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行的，是自首。在刑事案件中，如果办案机关对某一当事人所知甚少，甚至对不上号，就不可能决定采取强制措施，此时，如果当事人主动投案并如实供述，则极大地节省了对其调查取证和抓捕的司法资源，理应认定自首。可见，当事人自动投案的时间点是唯一的，即办案机关尚未掌握线索、未对其采取刑事强制措施之前。

本案中，当事人因投资人压力而自首，在其主动投案之前，尚未有投资人报案，当地经侦人员更是对此毫不知情，待其如实供述相关情况后才予以立案，并在次日就为其办理了取保候审手续。可见，当事人的表现属于典型的自首情节，即使其在取保候审期间存在传唤不到案的情况，也不应该影响之前自首行为的认定。

其次，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称“自首解释”）第一条第（一）款第二规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案的，也属于“自动投案”的表现。实际上，这一条是在刑法规定的基础上作了宽松解释，即只要当事人未被讯问、未被采取强制措施，哪怕办案机关已经发觉其涉案，仍有机会争取自首。

举重以明轻，别说采取措施，本案当事人在公安机关尚未发觉时就已自动投案，认定自首是毫无疑问的，而本案出现争议是在于当事人后续传唤不到案的情况。《自首解释》第一条第（一）款第四项规定“自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，该项规定的本意仅针对那些主动投案后又脱离办案机关的控制、断绝与办案机关甚至家属的联络而彻底逃跑的人员，这样的行为显然是具有主观逃避刑事追究的故意，且客观上会导致办案机关消耗更多司法资源予以抓捕，不应再认定自首。而持第一种观点的大概率是对该项规定的理解存在偏差：认为凡是在自动投案后又不听从传唤到案的，一律都视为“逃跑”。

本案中，当事人系因身体不适而未能传唤到案，在整个取保候审期间从未拒绝与办案人员沟通，也未与检察院断绝联系，即使因治疗不便与办案人员通话时，也会及时让家属代为沟通，这与“逃跑”有着本质的区别，不宜机械适用《自首解释》的单一规定而撤销其自首情节。

第三，在刑事司法领域，自首属于刑法规定的实体问题，关乎当事人的量刑，而取保候审属于刑事强制措施，属于刑事诉讼法规定的程序问题。一般情况下，诉讼程序不影响实体。当事人在取保候审期间经传唤不到案的行为，即使客观上违反了取保候审的相关规定，只要不是逃跑，办案机关也仅能依据刑事诉讼法予以处理，如变更强制措施为逮捕或监视居住，但不应该否定其之前的自首行为。

本案中，检察院明明有权将取保候审变更为逮捕，却偏偏搞了个网上追逃，这并不属于刑事强制措施，实际上也没起作用，当事人病愈后就主动到案了，显然不属于“自动投案后又逃跑的”情形。

回到文首案例，在庭审中，我们在辩论环节就此问题专门予以论证，主审法官听后也表示认同，认为不应否定当事人的自首情节。

实际上，当事人主动投案后，在取保候审期间经传唤不到案而被网上追逃，最终仍被认定自首的案例不在少数。

如（2021）鲁1702刑初507号一案，当事人G某因虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税案发而主动投案，后经传唤不到案，被网上追逃，后又主动归案。经审查，法院认为G某构成自首，依法可从轻处罚。

类似的案例还有：（2020）苏1311刑初64号、（2020）皖16刑终136号、（2019）辽0104刑初612号、（2019）赣1129刑初124号、（2018）辽0104刑初701号等。

结 语

当事人主动投案后，在取保候审期间经传唤不到案而被网上追逃，是否认定自首的关键在于其后续行为是否构成“逃跑”，如果当事人仅是传唤不到案，而没有拒绝与办案机关沟通，也没有断绝与办案机关的联系，则视为仍处于办案机关的控制之下，不宜认定具有逃避刑事追究的故意，也不宜否定其之前的自首行为。

值得注意的是，即使当事人有自首情节，刑法也未规定“必须”予以从宽处罚。在上述案例中，有些法院虽然认定当事人构成自首，但在综合考虑下决定不予从宽处理，这也是合法的。所以，对于已经主动投案自首的当事人，最好还是不要出现传唤不到案的情况，以避免不必要的麻烦；实在避免不了的，则应当积极配合辩护律师，共同争取自首情节和从宽处理的实质结果。