本文作者||毕伟成律师||广强律所食药环犯罪辩护中心秘书长

食品安全刑案中的“非销售行为”

（关键词：食品安全、刑事辩护、无罪辩护）

案 例

案号：平检二部刑不诉[2021]Z15号

案情简述：

犯罪嫌疑人王某明知是病猪的猪肉仍以此为亲戚灌制香肠，并收取工本费。后经第三方检测机构，王某为亲戚灌制的香肠不符合食品安全标准，后侦查机关以生产、销售不符合安全标准的食品罪对王某进行追诉，但检察院最终决定对王某不起诉。

检察院的不起诉理由：检察院认定王某属于消费终端，不是食品的生产、销售者，其帮亲戚灌制香肠收取本钱的行为，不属于以市场流通为基础、以实现利润为目标的经营行为，并非破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为，其行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十三条的规定，依法不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

律师评析：

在食品安全刑事案件中一般涉及三个罪名，分别是生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合安全标准的食品罪以及生产销售有毒有有害食品罪，但这三个罪名中所指的“销售行为”具体应该如何定义呢？很多人会简单地将“以支付对价的方式获得产品所有权”这一民事关系层面的概念直接等价于刑法意义上的“销售行为”，但我们认为在刑事司法层面上的“销售行为”与民事关系中的销售行为，两者并不完全等同。

如前面所提到的案例，涉案当事人王某制作了香肠，也销售了，收取了相应的对价，但最后检察院认定王某不构成犯罪，原因在于检察院认为王某制作的香肠只在亲戚之间流转而并没有流通于市场，没有破坏市场经济秩序，因此不构成犯罪。

从上述的不起诉案例中，我们可以推导出如下结论：

刑法意义上的销售行为，应当是以面向不特定个体或者不特定群众为基础的，因此如果涉案产品只是在特定范围内流转，这个特定范围内的买家上限是可以被确定的，那这种特定范围内的流转行为并不属于刑法意义上的“销售行为”，收取工本费或者加工费，并不直接等同于销售获利，不白送不等于以营利为目的，对这种亲戚朋友之间对特定物品支付对价的行为，我们认为更应倾向于定位成民事法律关系中的情谊关系；即使当事人将手上的涉案产品进行有偿转让，但如果当事人转让的范围是身边的亲戚朋友或者固定的群体，当事人依然应当被认定为是涉案产品的消费终端，而非销售端。

案例延伸：

诸如上述案例中的“有偿转让的非销售行为”，其实在司法实践中并不罕见，而在食品安全刑案中我们最常遇到就是“为亲戚朋友代购涉案产品”的情况，即当事人自己既是涉案食品的消费者，但同时当事人也会按亲戚朋友的订单需求为其代购涉案食品，我们认为这种代购行为与本文前述的不起诉案例的情形基本是一致的：

首先，无论是涉案当事人主动向身边的亲戚朋友宣传推销涉案产品，还是亲戚朋友主动向当事人要求代购涉案产品，只要当事人销售涉案产品的范围始终没有脱离“亲戚朋友”这个范围，没有向不特定人群拓展，那么当事人为亲戚朋友代购涉案产品的行为就如前文案例一样，不可能对市场经济秩序产生影响，也不宜将这种有特定范围的代购行为认定为属于刑法意义上的销售行为；

第二，关于当事人在代购过程中收取差价的行为，如果买家是不知道当事人有收取差价这一行为，那对于当事人是否存在获利目的我们认为是有待商榷的；但如果买家是知道当事人在代购过程中有收取差价，并且对当事人收取差价这一行为是表示默许的，那我们在这个情况下，也不适宜将当事人收取差价的行为认定为属于销售行为中的获利行为。

第三，区别于当事人先进货后再待价而沽的行为，如果当事人是在亲戚朋友委托代购的情况下再对涉案产品进行采购销售的，我们这样接受委托的代购行为并非刑法意义上的销售行为，依法不能对这种代购行为以食品安全相关的罪名定罪。

结语：

在销售问题食品的刑事案件中，当事人涉案的前提是当事人确实实施了销售行为，但在司法实践中，我们认为很多当事人乃至办案机关都没有准确地区分定义何谓“刑法意义上的销售行为”。如果当事人的行为根本不能被评价为“销售行为”，那无论是销售伪劣产品罪、还是销售不符合安全标准的食品罪或者是销售有毒有害的食品罪，便都无从谈起了。