本文作者||曾杰律师||广强律所副主任暨非法集资犯罪辩护中心主任

本文作者||林安琪||广强律所金融犯罪辩护中心研究员

张三做外贸生意收到大笔外汇，为了保证资金流转正常，想将手中的外汇换成人民币，但是通过银行走正规途径耗时长，手续繁琐，虽然知道通过其他途径结汇是违法的，但为了生意正常做下去，张三还是小心翼翼地找到了地下钱庄把手中的外汇换成了人民币，结果被外管局查到，通知张三去了解了解情况，那么张三的会不会涉嫌犯罪？

一、从法律规定上看：

2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

可以看出，司法解释认为，刑法上的非法买卖外汇行为是“倒卖倒卖外汇”和“变相买卖外汇”，“倒买倒卖外汇”是指经营性地长期从买入外汇和卖出外汇行为中赚取差价。“变相买卖外汇”即“对敲”，境内账户流转人民币，境外账户流转外汇，形成两个并不交叉的资金流，当然，“对敲”也要求有经营行为的特征，通过对敲买入、卖出，从差价中营利。

如此看来，张三虽然违法结汇，但不存在买入外汇行为，不属于司法解释中列举的“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”，但是否属于兜底情形——“等非法买卖外汇行为”？

《“国家规定”的理解与适用》规定“各级人民法院审理非法经营罪犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”司法解释的兜底情形并不属于“明确规定”，也并没有最高院的相关回复将违法结汇纳入到刑事打击范围。

因此，从客观行为上来看，张三违法结汇并不构成刑法上的非法买卖外汇。

非法买卖外汇是以外汇类非法经营罪入罪，通说认为，主观上应当具有营利目的，广东省高院也曾发布过一份《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》，该报告提到：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”

实践中，一般会通过结汇时汇率是否高于银行牌价来认定是否从中谋取经济利益，是否具有营利目的。单纯以银行牌价，或者低于银行牌价的汇率来结汇，不会被认定为具有营利目的。若汇率高于银行牌价，也不一定具有营利目的，笔者认为，既然法律及相关司法解释缺乏如何认定营利目的的规定，也没有相关推定条款，不能以牌价来一刀切地认定营利目的，实践中应当采取更为审慎的态度，结合案件中的各种因素来综合认定。例如文章开头所举例子，张三结汇的主要目的是为了资金流转，在结汇时若并没有就汇率进行谈判，只是觉得价格合适，此时不应当认为其结汇是为了谋取经济利益。

当然，即使张三在结汇时有谋取经济利益的目的，如前所述，因为缺少买入行为，无法形成完整的经营链条，结汇行为在并非刑法规制的非法买卖外汇行为模式，张三也不构成非法经营罪。

二、从实际案例来看：

2023年12月27日，最高检、国家外汇局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例中，有三个案例涉及了对违法结汇行为的处罚，包括【郑某东等人骗购外汇案】、【章某虎、章某娴非法经营案】、【王某良等人非法经营案】。在这三个案件中，地下钱庄的客户都被移送外管局进行了行政处罚，包括向地下钱庄的购买外汇的人民币持有者（郑某东案、章某虎案），即本文所说的违法结汇的行为人，也包括向地下钱庄出售外汇的外汇持有者（王某良案）。最高检还指出：检察机关办理非法买卖外汇案件，应加强与外汇管理部门的信息共享、顺畅衔接，对于不构成犯罪的非法买卖外汇的客户，可将线索移送至外汇管理部门，由外汇管理部门调查后依法作出警告、罚款等行政处罚。

结 语：

无论是从法律规定，还是实际案例的角度来看，张三违法结汇的行为都不构成犯罪，仅构成行政违法，最终将由外管局依法作出警告、罚款等行政处罚。

实际上，19年两高发布的司法解释相较于08年的外汇管理条例，不再将“私自买卖外汇”列举为刑法上非法买卖外汇的行为模式，就可以看出，在外汇类非法经营罪上更着重于打击地下钱庄，一是因为地下钱庄是对我国金融秩序有着巨大的危害，除了非法买卖外汇以外，其还会涉及洗钱、逃税、走私等各种罪名，集中刑事司法力量打击地下钱庄对于净化我国的金融环境有着更好的效果，二是因为一个地下钱庄的客户可能几百上千人，而结汇超过500万人民币的可能几十上百人，若将其全部纳入刑事打击范围，则有违刑法的谦抑性。