李泽民律师：广强律所执行主任；经辩中心主任；传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经辩中心研究员

关键词：黄金期货、期货交易、外汇交易

近年来，我国金融市场逐步开放，但现货黄金交易、外汇保证金交易等特定品种的金融交易尚未在境内开放，已开放的部分品种期货交易也必须经国务院期货监管机构等主管部门的批准，拿到相关牌照才能正式经营。然而，不时有一些未经批准、未获法定牌照的公司单位以境外机构代理人的名义在境内变相开展外汇期货类业务，扰乱了国内的金融市场管理秩序。

根据刑法第225条第（三）款规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以（期货类）非法经营罪论处。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条 的规定，与外汇类经营业务相关的三类情形以“非法经营罪”立案追诉：

（1）实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；（3）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

基于人民法院案例库收录的三个涉非法经营罪参考案例，本文将探讨外汇期货业务涉非法经营罪的裁判规则。

1、Z某非法经营案：（2015）沪一中刑终字第2287号

入库编号：2023-03-1-169-012

案情简介

2011年5月，被告人Z某未经国家有关主管部门批准，以香港T公司在内地的代理公司名义，与S某、L某等人签订客户协议书。S某、L某等人在T公司开户并陆续投入400余万元，在T公司提供的MT4平台上，采取集中标准化合约、保证金、当日无负债结算等制度，进行黄金期货交易。

法院认为：本案争议焦点为被告人Z某从事的业务是否为黄金期货交易。在案证据证明，投资人在T公司提供的MT4平台上，采用T+0交易形式，可以做多、做空，进行全天24小时双向交易，交易需要交纳保证金，保证金不足时系统会强制平仓。由此可见，所谓的黄金“现货延期交易”，实质上属于变相黄金期货交易。Z某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

一审法院判决，被告人Z某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。宣判后，Z某以其所从事的是黄金“现货延期交易”，不属于黄金期货交易等为由提出上诉。二审法院裁定，驳回Z某的上诉，维持原判。

裁判要旨

以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段，利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。上述行为属于未经国家有关主管部门批准，变相非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序；情节严重的，应按照非法经营罪定罪处罚。

2、S某某等非法经营案：（2023）新01刑终12号

入库编号：2023-03-1-169-014

案情简介

2016年4月16日，被告人S某某注册成立某咨询公司，并实际控制该公司，聘用被告人Q某某作为销售主管，未经国家主管机关批准，以香港某公司名义，通过发展代理商的方式开发客户，在未经国家有关部门批准的某平台从事非法黄金期货业务。

2017年1月至2020年5月期间，S某某、Q某某发展被告人H某为某平台代理商。被告人H某伙同被告人C某某发展客户在某平台进行境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美金可以加杠杆放大数倍进行交易，从中收取高额佣金，非法经营数额共计3820万余元。

法院认为：本案的争议焦点在于四被告人的行为是否属于非法经营期货。

首先，某公司交易平台经营的黄金交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权，期望在价格波动中赚取差额利润，利用价格杠杆予以投机，该交易平台实质在经营期货业务。

其次，《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。本案被告人经营期货交易的行为，违反了前述规定，某平台严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。

最后，《中华人民共和国外汇管理条例》《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，上海某公司的经营范围无外汇、期货交易项目，其经营境外期货交易并未经过相关部门批准。

被告人S某某、H某、Q某某、C某某违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。

裁判要旨

（1）期货交易场所由国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。

（2）境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。

3、S某、X某、Z某等诈骗、非法经营案：（2021）津刑终75号

入库编号：2024-04-1-222-006

案情简介

2016年2月，被告人Z某、J某注册成立B公司，公司经营范围主要为资产管理、投资咨询等。Z某系B公司实际控制人，负责公司全面工作；J某系法定代表人、执行董事兼总经理。

2016年下半年，B公司未经国家有关主管部门批准，利用日本P公司的平台开展外汇业务，寻找客户或者通过发展二级代理商方式吸引客户在该平台上进行交易。此外，B公司还通过提供MT4、MT5软件或者第三方支付平台、帮助联系海外公司注册等方式，为追求成立某标公司的客户搭建独立运营的外汇交易平台。某标公司成立后，独立运营，以自己的名义招揽公众在其平台上投入资金进行交易。B公司向发展的客户、代理商或协助搭建的某标公司收取搭建费、流量费等费用。

经审计，B公司共发展某标公司70家，涉案金额共计折合人民币1947万余元，对应收入折合人民币649万余元。

法院认为，因犯罪行为持续时间较长，B公司所得美元收入与汇率无法一一对应，应当本着有利于被告人的原则，采用上述期间中人民币对美元汇率中间价最低值，将被告人违法所得的美元转化为人民币。最终判决被告人Z某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百五十万元；被告人J某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元。

裁判要旨

在计算犯罪数额时，由于非法经营数额涉及汇率转化，存在多个适用标准或难以确定标准时，应按照有利于被告人原则，确定换算结果最低值为犯罪金额。

结语

从上述3个案例可以梳理出，司法实践对涉外汇期货类非法经营案件的裁判规则，具体如下：

1. 黄金现货延期交易，属于变相的黄金期货交易；未经国家有关主管部门批准，非法代理境外黄金及其衍生产品交易，以买空、卖空、对冲合约等交易手段，利用金价波动获取投机收益，不关注黄金所有权的归属，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。

2. 以黄金合约交易为名，实质利用转移债权和价格杠杆投机，通过价差获利，属于变相的期货业务；未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，违反了《期货交易管理条例》和《外汇管理条例》等国家规定，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。

3. 在计算非法经营数额时，当涉案期间内存在多个汇率转化等适用标准或难以确定适用标准时，应按有利于被告人的原则，采用换算结果最低值的适用标准，并以此结果作为犯罪数额。