1、建设工程施工转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提?

【观点一认为】

本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。

特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在“水分”。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。

【观点二认为】

本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。

【法官会议意见】

同意观点二。承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵连关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。

即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有“水分”只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉“水分”，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。

2、以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债？

【观点一认为】

以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。

基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。

【观点二认为】

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力。《合同法》以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。

在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

【法官会议意见】

同意观点二。以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。

当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

3、合同履行过程中， 双方均存在违约行为。一方当事人主张解除合同并主张违约损害赔偿， 如何应用《合同法》第九十四条第二款认定预期违约以及应如何计算相关违约责任?

【观点一认为】

能够按照预期违约主张合同解除只能是守约方， 违约方不能够主张合同解除。合同解除制度的基础在于赋予守约方保护自身利益的权利，《合同法》的相关规定之中， 并未有违约方可以解除合同的相关条款设置。即便合同因违约方原因导致客观上不能履行等情况， 只要守约方不提出解除合同， 则违约方无权主张解除合同。

【观点二认为】

预期违约制度中， 并不排除违约方在一定情形下行使解除合同的权利。《合同法》虽然并未明文规定违约方可以主张合同解除， 但在出现合同事实上处于履行不能状态、继续履行会给违约方甚至是守约方造成比合同解除更严重的损失时， 也即“合同僵局”的情形， 违约方可以主张合同解除。对于违约方的惩罚可以在合同解除后的损失确定环节确定， 在可预见性规则之下， 运用与有过失、减轻损害规则、损益相抵等规则， 综合判断当事人的损失范围。

【法官会议意见】

同意观点二。“合同僵局”最终导致非违约方不必要的损失， 也导致整个社会资源的浪费。根据公平原则， 在合同僵局的情况下，首先应由违约方催告守约方，守约方于宽限期满仍不行使解除权， 也不与违约方协议变更或者解除合同的， 应当允许违约方解除合同。

允许违约方可以解除合同并不是赋予其“法定解除权”。《民法典》第五百八十条第二款中确认的是合同的“司法解除”。此外，在双方均存在违约的情形下， 要根据双方违约行为的程度以及其他具体情况， 判断合同解除权的归属， 进而判断合同是否应该予以解除。

4、债权人能否以管理人处置财产不当导致债务人财产不当减损对其造成损失为由提起诉讼， 主张管理人承担相应赔偿责任？

【观点一认为】

对管理人财产处置中的不当行为应当通过监督程序解决。由于破产程序中债权人之间往往存在利益冲突和意见分歧， 因此，破产法规定重大财产处分行为的决定权在债权人会议， 同时赋予债权人通过债权人会议和债权人委员会对管理人履行职务行为予以监督之权， 但债权人个人无权直接干涉管理人行使职务行为。

如债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的， 可以申请人民法院予以更换；债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的， 有权要求管理人纠正， 或请求人民法院作出决定。《企业破产法》及相关司法解释没有明确规定债权人个人可以对管理人执行职务中的财产处置行为提起赔偿诉讼， 管理人处置资产不当时主张权利的主体应为债权人委员会， 个别债权人并无独立的诉权， 更不能代表全体债权人提起诉讼， 本案应当驳回债权人的起诉。

【观点二认为】

管理人处置资产的行为与管理人实施的其他执行职务行为并无区别， 若管理人在处置资产过程中未勤勉尽责、忠实执行职务， 给债权人造成损失， 债权人仍有权主张赔偿。管理人虽扮演“法定受托人”的角色， 但仍需对其行为过失承担责任。至于本案管理人在资产处置中有无过错， 应否承担赔偿责任， 则属于实体审理的范畴。

【法官会议意见】

同意观点二。虽然《企业破产法》第二十二条、第六十八条分别赋予债权人会议和债权人委员会对管理人处分财产的监督权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第十五条规定了债权人委员会行使监督权的具体方式， 但债权人会议和债权人委员会的监督权并不排斥债权人的赔偿请求权， 两者互为补充。

债权人委员会可以发挥事前与事中的监督与纠错作用， 而债权人的赔偿请求权则是事后弥补监督机制失效的救济途径。根据《企业破产法》第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责， 忠实执行职务的， 人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的， 依法承担赔偿责任”之规定， 明确赋予了债权人对于管理人的赔偿请求权，因此债权人以管理人执行职务不当导致债务人财产不当减损给其造成损失为由提起诉讼， 主张管理人承担赔偿责任的， 人民法院应予受理。

5、间接代理中，在第三人已经选择受托人主张权利的情况下，委托人能否行使介入权想第三人主张权利？

【观点一认为】

间接代理中，第三人行使选择权，选择受托人主张权利，该选择直接约束第三人和受托人。《合同法》、国外立法例及相关学说关于委托人行使介入权的除外情形中，均不包括第三人已经选择受托人主张权利的情形。因此，第三人选择受托人主张权利后，不影响委托人行使介入权向第三人主张权利。

【观点二认为】

间接代理中，第三人的选择权具有不可变更性，即第三人一旦选定委托人或者代理人作为相对人，其与选择的相对人之间所形成的权利义务关系就不可再作变更，另一人就无法再介入合同关系。因此，第三人行使选择权后，合同的相对方即得以确定，由第三人所选择的当事人享有和承担合同的权利义务，未被选择的当事人不能成为合同的相对方，不能根据合同向第三人主张权利。

【法官会议意见】

同意观点一。《合同法》第四百零三条所确立的间接代理制度，主要目的是解决当时外贸代理中的相关问题。间接代理制度通过赋予第三人选择权和委托人介入权，使非缔约当事人能够直接介入合同，享有合同权利、承担合同义务。该制度是对合同相对性原则的突破，旨在衡平合同当事人和第三人间的利益，鼓励交易，提高效率。

合同相对性原则的突破系例外情形，因此无论是第三人选择权还是委托人介入权，都必须在满足法定条件时才能行使。但在关于委托人介入权的限制情形中，不包括第三人已经选择受托人主张权利的情形，因此本案所涉情形下，认定委托人可以行使介入权，符合法律规定和间接代理制度的法理，且能够更好地维护合同外当事人的权利，提高效率，减少当事人诉累。若委托人的主张于实体法上能够得到支持，第三人对于受托人所享有的权利，可以与其对于委托人所负的义务互相抵销。