作者||毕伟成律师||广强律所食药环犯罪辩护中心秘书长

（关键词：生产、销售有毒、有害食品罪，行政处罚）

案情简述：

江苏某酒楼的两名厨师为预防顾客出现群体性腹泻或者其他群体性食物中毒事件，于是在菜品中加入了有预防细菌感染、防治腹泻作用的庆大霉素。案发后涉案人员被以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任，经法院审判，最后分别判处两名涉案人员有期徒刑二年及有期徒刑一年六个月，同时宣告缓刑，并处罚金合计16万元。

以案说法：

前述案件的定罪核心逻辑基本如下：根据《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质作为原料生产的食品，同时根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，因危害人体健康，被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质就属于有毒有害非食品原料，所以既然庆大霉素属于合成药，合成药又属于禁止在食品生产经营使用的非食品原料，那么庆大霉素就属于食品中的有毒有害非食品原料，而在食品中加入庆大霉素的行为就构成了生产销售有毒有害食品罪。

以上述逻辑认定为有毒有害食品罪的案件，在我们的办案过程中并不罕见，比如说在中药凉茶中加入感冒药，在男性补药中加入伟哥等，都属于在食品中加入西药，这样将西药加入食品中进行经营的行为在司法实践中一般都会以生产销售有毒有害食品罪进行定罪量刑。

律师有话说：

以上这种有毒有害食品罪的认定逻辑，表面上的确是符合现行法律规定的。无论是加入凉茶中的感冒药还是加入补药中的伟哥，这些西药都是能在药店中正常购买到的，但为什么这些可以单独销售经营的西药，被加入食品后再经营就要被追究刑责呢，我们认为关键在于用量限制与危险告知的问题，正规西药的外包装或者说明书上都会有用法用量的说明，也会清楚列明这些西药的适用症状、不良反应和注意事项，但如果食品经营者将西药加到食品中，那食用者将无法得知上述情况，也无法预知用药风险，从这个角度来说，在食品中加入西药，确实是存在安全隐患的，是应该被规管的。

但问题在于惩处力度，在食品中加入西药的行为是否就要无一例外地以刑罚进行惩处呢，我们认为并不尽然。从《食品刑案解释》第九条规定的原文来看，认定为刑法概念上的有毒有害非食品原料的前提是该原料是因危害人体健康而被禁止使用，因此要达到危害人体健康的程度就必然需要考虑到量的问题，究竟什么种类的西药要达到多少用量才有可能达到危害人体健康的程度呢，这个问题在当今食品刑案的司法实践中基本上是很难被查证落实的。

从另一个角度来说，如果涉案食品的西药含量远低于规定的用法用量，在该西药含量基本不存在对人体健康产生药理性危害可能的情况下，同时也考虑到多数涉案人员不具备食品刑事司法基本知识，以及很多当事人在案发前对于在食品中加入西药的行为性质和法律后果都是认识不足的这一社会普遍现象，我们认为对于涉案情节轻微的当事人，相对于严苛的刑事处罚，以行政处罚的方式处理更能体现严宽相济的司法要求。

法律在不断修订，司法也会随着实践的不断深化而发生变化，在办案机关以及辩护人的共同努力下，在近年已经陆续有出现极个别的食品刑事案件最后是以行政处罚方式结案的例子，这起码说明了办案部门不再统一以套公式的教条主义逻辑去办案，而是开始对案件的危害性进行程度上的区分了，并将这种区分体现在了法律适用上，从严宽相济的司法原则出发，从教育为主、惩戒为辅的司法原则出发，我们认为这是一种司法的进步。