毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

有毒有害保健食品刑案

不完整的聊天对话记录，应如何质证

案例节选：

当事人是一个淘宝店店主，其在淘宝店中销售涉案保健品，自2018年年初开始经营，2019年末案发结业，其经营时长约一年半，销售订单数量逾200单，案发后公安从当事人的手机里调取了其经营淘宝店时与客户的销售对话记录，以及他与采购上家的沟通记录，从中抽取其中五页合计四十余条对话记录纳入本案的在案证据，并以该四十余条对话记录的内容认定当事人对涉案保健食品存在有毒有害非食品原料一事是存在明知的。

问题：

当事人在其时长一年半的经营期间，与过百个消费者沟通过，对话记录数不胜数，而与采购上家的对话记录也有过百条合计好几十页，但公安只摘取了其中数页作为在案证据，这样“有选择性”的取证方式，是否合法合理呢？

律师分析：

首先，我们必须承认，在对话记录这一证据上，侦办机关先筛选后采纳的取证方式是有一定合理性的，其合理性体现在两方面：

其一，从侦办机关的工作性质来看，在司法实务中办案机关所关注的必然是更倾向于当事人的有罪证据，原因很简单，如果有明显证据可以证明当事人无罪的，在侦查阶段公安机关就会撤案处理，这个案件根本不会推进到后面的阶段。而如果案件继续推进到检察院的审查起诉阶段，那检察院作为公诉人则有责任举证证明当事人有罪，因此检察院在刑事案件中的举证工作必然是带着“证明当事人有罪”的目的进行的，因此无论是公安机关还是公诉人，其必然是将注意力集中在“有罪证据”之上的。因此，侦办机关的工作性质和工作任务本质上就决定了其在审查证据时必然是自带“有罪证明倾向”的。

其二，从诉讼效率的角度来看，当事人已经持续经营一段时间，其销售记录和沟通记录必然有一定的积累，如前述案例所述，单是当事人与购货上家的沟通对话记录就有过百条合计几十页，与消费者的对话记录更是不计其数，如果将这些对话记录全部采纳为在案证据，那么哪怕仅是一个小商户的案件，案件证据量都会非常大，在严重拖低诉讼程序推进的效率的同时，更会让案件的质证与审理过程变得困难重重。

综上两点，在司法实践中，关于对话记录这一部分证据，侦查机关在取证时必然是会有所筛选的，而又基于其司法职能，其在筛选时必然是更着重于有罪一侧的证据。

但站在司法公平的角度，我们认为这种对对话记录进行有倾向性筛选的取证行为，同时也存在着非常明显的缺陷。

其一：这种取证方式的合法性严重存疑。根据《刑事诉讼法》第五十二条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”可知，这种将“可以证明当事人存在犯罪故意的对话记录收集为证据”的证据筛选方式明显是违反了上述刑诉法所要求的收集“各种证据”的规定；

其二，对话记录这一证据本身是带有很大主观解读空间。同一句话在不同的语境下、在不同人的理解中都有可能解读出不同的意思，我们最常见的情况，比如说作为销售者的当事人向消费者说过“A产品比B产品好”“A产品比B产品副作用小”“如果吃了有出现不良反应就不能吃了”，又或者发货上家曾经跟作为销售者的当事人说过“卖的时候要低调一点”“很多人都在卖，肯定没问题的”，诸如上述的对话内容，一般都会被办案机关认定为当事人对涉案保健食品含有有毒有害非食品原料是明知的证据，但我们认为这样的理解带有非常强烈的有罪推论倾向，并不客观中立；

其三，缺失上下文的对话记录容易产生歧义。在我们办案的过程中经常遇到这样的情况，一次完整的对话大概有六至七页合计三十几句的对话，而侦查机关只将其中几句话的对话截图列入本案的在案证据，这样缺乏前后文的对话记录往往会存在极大的歧义，也不符合刑案证据的完整性与真实性的要求，其证据内容会因缺失前后文而产生不同的歧义，让其证明内容无法得出唯一结论，将这样片段化的对话记录作为证据，极容易造成司法不公。

综上所述，在有毒有害保健食品刑案中，对作为证据的当事人对话记录进行有罪倾向的筛选式取证的情况确实是存在的，而作为辩护人，我们认为应当注意到以下几点：

第一，在面对侦查部门的筛选式取证时，辩护人要主动向当事人反馈这个情况并核对相关的完整对话内容，而当事人作为对话记录的当事人，要主动向办案机关提出对自己有利的证据，尤其是与侦查机关提取的不利对话记录相反的对话部分，以证明侦查机关所筛选采纳的对话记录并不全面，不能证明真实的案件事实与当事人主观认知；

第二，在意识到作为证据的对话记录存在有罪倾向的筛选情况时，辩护人要结合当事人提供的相反对话内容，及时向办案机关提出意见，将当事人无法说清楚的情况，以专业的角度向办案机关进行说明；

第三，每一个案件事实的出现都应该是有时间节点的，既然办案机关是以某一段对话记录来认定当事人对涉案保健食品的有毒有害是存在明知的，那么也应当认定自此段对话发生后，当事人才存在本罪的犯罪故意，那么在计算当事人的涉案金额时，也就只能计算这段对话发生之后的销售金额，在这段对话发生前，既然没有证据证明当事人存在犯罪故意的，在这个证据发生前的时间，哪怕当事人销售过涉案保健食品，也不能将这个时间段的销售行为认定为是犯罪行为，也自然不能将这段时间的销售金额计算入当事人的涉案金额之内。

结语：

很多时候“问题的本身就是问题的答案”，为什么在案证据中的对话记录是不完整的，为什么办案机关没有将当事人的对话记录完整纳入在案证据，排除取证不严谨这个因素外，唯一合理的解释就是如果将完整的对话记录纳为在案证据，这将不利于其追诉工作的推进，因此对话记录的不完整，既是这个证据本身存在的问题，其不完整性也正为我们挖掘其辩护空间提供了方向。