作者||杨勋杰律师||广强律所经辩中心核心律师

前言：第四方支付也称为聚合支付，随着电子商务的蓬勃发展，第四方支付凭借聚合多种支付渠道于一体，避免不同支付平台收付款二维码来回切换的麻烦，赢得了众多商家的青睐。由于第四方支付平台没有支付许可证的限制，成为了赌博网站或者色情网站资金转移的工具，今天我们就第四方支付平台中码商的行为定性进行分析，探讨有效辩护的思路及策略。

一、码商如何运用第四方支付平台为赌博网站提供资金转移服务？

赌博网站为了避免办案机关根据“上分”账户顺藤摸瓜将其资金账户一网打尽，于是在参赌人员与赌博网站账户之间增加了一道“防火墙”，即第四方支付平台。当参赌人员需要“上分”时，赌博平台将“上分”数额传给码商，码商虚构一笔电子交易，并利用第四方支付平台生成“上分”数额的收款码，然后将收款码传给赌博网站。赌博网站再将收款码转给参赌人员，参赌人员扫码完成资金支付，码商收到参赌人员支付的“上分”资金后再转给赌博网站，码商从中收取一定比例的佣金。

实务中，码商通常注册成百上千个空壳商铺，并随机生成虚假的交易信息，通过第四方支付平台生成收款码收取参赌人员的赌资，再转移给赌博网站，不仅完成资金“二清”目的，同时增加办案机关对资金流的侦查难度。

二、码商涉嫌犯罪的入罪逻辑分析

“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以类型化及概括性相结合方式对资金支付结算进行了明确，具体规定了以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方法向指定付款方支付货币资金的行为（简言之“非法套现”）。

虽然，为赌博网站提供资金转移支付的码商的账户都是电商平台所绑定的私人银行、微信、支付宝账户，且都是参赌人员直接扫描第四方支付平台生成的二维码支付，不存在虚假交易，不符合前述司法解释列举的典型情形，但是这并不当然意味着码商的行为不是支付结算行为。司法实践中，一般认为设立支付结算型非法经营罪是为了有效打击当时猖獗的“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为。

最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第19条规定，具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，充分考虑具体行为与“地下钱庄”同类犯罪在社会危害性方面的相当性以及刑事处罚的必要性。

实务中，码商在赌博网站与参赌人员之间充当了资金支付结算的中间环节，造成了资金“体外循环”，相当于码商在赌博网站与参赌人员之间增设了一个“资金池”，先把参赌人员“上分”的资金归拢到码商控制的电子商铺账户内，再通过二次转账方式将赌资转给赌博网站指定的账户。

码商控制的第四方支付平台与“地下钱庄”实质是为赌博网站收取赌资并逃避打击的前后两个环节，在社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性。码商所掌控的第四方支付平台的运营模式具备了非法支付结算的实质特征，即脱离监管的非法流转资金行为，应当认定为非法从事支付结算业务，同时情节特别严重，构成非法经营罪。

三、码商涉嫌犯罪的有效辩护思路

司法实践中，码商的行为有可能涉嫌非法经营罪、开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，非法经营罪的最高法定刑是15年有期徒刑，开设赌场罪的最高法定刑是10年有期徒刑，而帮助信息网络犯罪活动罪的最高法定刑为3年有期徒刑，由此可知，对码商的行为进行准确定性可以确保其罚当其罪，防止罚过于重。

首先，从码商的行为范围上进行定性。码商如果仅提供第四方支付平台注册的商铺以及私人银行账户、微信、支付宝等资金账户的，未参与资金支付、转移活动的操作，应当仅仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。

依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

据此，假如码商仅仅向赌博网站提供了第四方支付平台所绑定的商铺以及个人银行卡、微信、支付宝等，该行为仅提供了支付结算的工具，并未亲自实施资金收取、转移的资金支付结算行为，不具有“地下钱庄”的非法性，未形成“资金池”，未侵害金融管理秩序，不属于从事支付结算业务。因此，码商明知上游的行为人在实施违法犯罪行为，为其提供了第四方支付平台的资金账户，其仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，面临的刑罚相较于构成非法经营罪而言更轻。

其次，从码商的获利来源上进行定性。码商如果作为赌博网站的组成部分，专门为赌博网站开发第四方支付平台仅仅用于一家赌博网站收取转移赌资，则应当与赌博网站的行为人形成共同犯罪，构成开设赌场罪。

从事非法支付结算行为构成非法经营罪的客观构成要件不仅要求从事支付结算具有非法性，而且需要具有经营性，即行为人实施非法支付结算行为的目的是通过收取手续费、佣金等方式实现营利目的。如果码商获取营利的方式并不是通过收取资金转移支付的手续费、佣金，而是与赌博平台一起通过“抽头渔利”的方式获得分成，并且码商未对外向不特定对象提供资金支付结算服务的，不应以非法经营罪定罪处罚。

最后，从码商的主观认知上进行定性。正所谓不知者无罪，码商在提供自己的第四方支付平台二维码过程中，如果没有证据证明其对上游犯罪具有明知，或者不清楚获利的来源是否属于赌场的“抽头渔利”还是提供了资金转移渠道获得的“佣金”，则因主客观不统一，不构成犯罪。

在实务中，确实有一些所谓的码商并不知道自己的银行账号、微信、支付宝等资金账户被他人用于转移非法资金。我们在办理案件的过程中，听到一些商家反映，在某些金融中介的利诱和欺骗下，为了获得银行贷款，商家才将其银行账号交给中介刷流水，但实际上金融中介将商家的银行账号用来“跑分”，导致商家无辜涉案。这类码商主观上并不知道其银行账号被用于实施犯罪活动，因此不能以犯罪论处。

结语：诚然，在该类案件的辩护过程中，仅通过行为的不同定性作罪轻辩护并不一定能够达到最佳的辩护效果，辩护人还需在具体的案件中，综合全案证据，挖掘有利于当事人的情节，例如自首、立功、从犯等法定从宽处罚情节，争取合法利益最大化。