曾杰律师：广强律所副主任暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任

林安琪：广强律所金融犯罪辩护与研究中心研究员

从案例来看广东省非法买卖外汇案件的酌定不起诉情形

导语：

刑法上的非法买卖外汇，是指扰乱国家金融秩序，倒买倒卖外汇和变相买卖外汇，达到情节严重的标准，且主观上具有营利目的的行为。

情节轻微的非法买卖外汇案件，在审查起诉阶段应当作出不起诉决定。

但是，对于“情节轻微”的认定，目前并没有司法解释或相关规范性文件提供具体的标准。因此，从实际判例来总结非法买卖外汇案件中“情节轻微”的情形对于案件在审查起诉阶段的办理有着一定的指导意义。

笔者通过检索威科先行法律数据库，对非法买卖外汇的酌定不起诉决定书进行检索。在这些案件中，虽然案件金额都达到了非法买卖外汇追诉标准，500万人民币，甚至有的案件金额还达到了2500万，可以适用第二档量刑区间判处五年以上有期徒刑，但都因为“情节轻微”而不被起诉。通过这些不起诉决定书进行系统的整理、归纳，供各位读者参考。

一、什么是酌定不起诉？

酌定不起诉，又称相对不起诉或裁量不起诉。

《刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”

《刑事诉讼法》第十六条第一项规定“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”

从法理上来看，在我国，犯罪行为在特征上具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法处罚性。“情节轻微”的行为不满足犯罪行为的特征，不应受到刑罚处罚。

所谓的“酌定”，是指人民检察院对于是否起诉具有自由裁量权，即可以根据案件具体情况判定嫌疑人的行为是否属于“情节轻微”而不需要判处刑罚。

酌定不起诉是“宽严相济”刑事司法政策在审查起诉阶段的贯彻，既节约了司法资源，也可以取得良好的社会效果。

二、广东省非法买卖外汇情节轻微不起诉案例

1. 【不起诉要旨】A的犯罪情节较轻，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，同时具有立功表现，自愿认罪认罚。

【案号】东二区检刑不诉〔2021〕82号

【基本案情】2017年开始，被不起诉人A为B打理海味生意期间，根据B的安排，协助B非法买卖外汇，具体经办记账事宜。期间，B向20多人在内的兑换人员提供兑换业务，所涉经营数额共计约1170万元，并从中赚取手续费，B每月支付工资和生活费给A。2020年9月9日，A被公安机关抓获，其主动带公安人员抓获同案人C、D，归案后主动向公安机关退缴违法所得。

【检察院认为】被不起诉人A实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的行为，鉴于其犯罪情节较轻，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，同时具有立功表现，自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第三十七条、第六十八条的规定，不需要判处刑罚。

2. 【不起诉要旨】A在本案中只起到介绍、推荐作用，未直接参与非法兑换外币的具体行为，也未从中获取利益，在本案中作用较小，且归某某有悔罪表现，愿意认罪认罚，故其犯罪情节尚属轻微。

【案号】东一区检诉刑不诉(2017)116号

【基本案情】经依法审查查明：被不起诉人A与B通过微信、电话等方式对外宣传可为他人兑换港币、美元等外汇，招揽他人非法换汇，并通过其控制的银行账户，以转账方式为他人提供人民币与外币兑换业务，从中赚取汇率差价，非法获利。据查明，2018年1月，被不起诉人A得知其朋友C需要兑换外币时，便将B介绍给C，让B帮助C非法兑换外币，据统计，B在2018年1月至10月间，为C非法兑换外汇共计港币1400万元、美金100万元。

【检察院认为】A实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但鉴于其在本案中只起到介绍、推荐作用，未直接参与非法兑换外币的具体行为，也未从中获取利益，在本案中作用较小，且归某某有悔罪表现，愿意认罪认罚，故其犯罪情节尚属轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对A不起诉。

3. 【不起诉要旨】A犯罪情节轻微，危害不大，且是初犯，没有犯罪前科。

【案号】东一区检诉刑不诉(2018)152号

【基本案情】从2011年开始，被不起诉人A将其名下工商银行、广发银行和招商银行共三张银行卡提供给B从事非法买卖外汇。经查明的非法买卖外汇金额为5067782元，

【检察院认为】被不起诉人A实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定的行为，构成非法经营罪；但犯罪情节轻微，危害不大，且是初犯，没有犯罪前科，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定，决定对A不起诉。

4. 【不起诉要旨】A犯罪情节轻微，能够如实供述自己的罪行。

【案号】肇端检刑不诉(2017)14号

【基本案情】2011年3月至2013年8月期间，被不起诉人A与犯罪嫌疑人B、C联系，违反法律规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外，私下约定汇率，采取在境内收取由B、C支付的人民币，而后A在澳门支付港币给B的方式非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序。经查证，犯罪嫌疑人B、C所控制的账户转账至A境内账户人民币资金共3795.7402万元，兑换港币约4628万元（依照国家外汇管理局肇庆中心支局提供的2010至2016年期间港币对人民币1:0.82平均汇率换算）。

【检察院认为】被不起诉人A实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微，能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对A不起诉。

总结：

从上述案例来看，情节轻微的认定包括：从犯、具有立功表现、自愿认罪认罚、有悔罪表现、未从中获取利益、如实供述自己的罪行、初犯。在上述案件中，这些情节可以单独也可以合并来认定“情节轻微”。

在实践中，非法买卖外汇案件到了审查起诉阶段，辩护律师可以根据具体案情，综合在案证据，参考上述认定“情节轻微”的酌定不起诉情形，为当事人争取不起诉结果。