曾杰律师：广强律所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任

林安琪：广强律所金融辩护中心研究员

导语：

笔者在威科先行法律数据库上检索到重庆市部分检察院作出的关于非法买卖外汇案件的不起诉决定书。在这些案件中，虽然金额都超过了500万人民币，甚至有一个案件金额还超过了2500万，可以适用第二档量刑区间判处五年以上有期徒刑，但是或因“情节轻微”，或因“证据不足”而不被起诉。通过这些不起诉决定书进行系统的整理、归纳、解析，以期为该类案件的辩护提供参考。

【不起诉要旨】

本案经过一次退回补充侦查，检察院认为公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对庄某甲不起诉。

【案件解析】

庄某某利用其在中国香港的三家公司账户帮黄某某接收境外美金，帮助将其在境外收取的美金转入境内，黄某某在境内按照汇率将相应美金换算成人民币转给黄某某，庄某某收取转账金额的1%。庄某某通过自己及关联人员的银行账户分多次向黄某某的银行账户转账共计人民币3218.7844万元。

值得注意的是，通常情况下，检察院在两次退回侦查机关补充侦查后才会因证据不足做出不起诉决定，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，对于经过一次补侦后仍证据不足且没有再次侦查必要的，可以作出不起诉决定。而本案没有再次侦查必要，经过一次退侦查就不起诉的关键在于庄某某的行为并不是经营行为。

外汇经营行为是指从买入卖出的差价中营利的行为，买入、卖出和营利目的是刑法上非法买卖外汇必要要素。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，并未将“倒买倒卖外汇”规定为“倒买、倒卖外汇”，即并未将“倒买倒卖外汇”分成两个行为入罪，而是将其视为一个整体，当然，这也符合前述的外汇“经营”行为的特征，有买入行为，也有卖出行为，从差价中营利。

而本案中庄某某通过香港账户低价买入黄某某外汇，但并无证据显示其有卖出外汇的行为。而缺少了卖出外汇的行为，则无法计算出售额（卖出）与成本金额（买入）差价，即违法所得，因此缺少了非法经营罪的处罚的依据。也因为缺少客观依据而无法判断行为人主观上的营利目的，也就无法证明其出售外汇的行为是经营行为。

（覃某某）北检刑不诉(2019)27号

（郭某某）北检刑不诉(2019)28号

【不起诉要旨】

被不起诉人郭某某、刘某某、覃某某实施了非法经营外汇的行为，但鉴于从事非法经营的时间较短、获利较少，且具有自首情节，犯罪情节轻微，有悔罪表现，不需要判处刑罚，决定对三人不起诉。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第三款的规定，将被不起诉人郭某某移送有关主管机关处理。

【案件简介】

郭某某、覃某某、刘某某三人共谋出资到澳门买卖港币赚取汇率差价获利。由郭某某负责联系澳门方面收购港币的买家，并用银行卡接收人民币（简称主卡）刘某某、覃某某及其名亲戚在重庆市江北区多家银行办理了160余张银联银行卡（简称为副卡）。携主副卡到达澳门后，郭某某通过网银将主卡中人民币分别转账至副卡账户中用于取现，郭某某、刘某某将从澳门ATM机上取出的港币以高于国家当日汇率的价格卖出，买家再将相应的人民币在境内汇入主卡账户内，郭某某、刘某某等人从中获得兑换的汇率差，资金依次循环买卖。

经统计，在澳门的8天时间，覃某某的主卡共计向160余张副卡转入用于取现的资金约1290余万人民币，三人从中获利5.9万元人民币。

被不起诉人郭某某、刘某某、覃某某经公安机关电话通知到案。

【案件解析】

本案三人采用分拆式的蚂蚁搬家购汇，行为本质仅仅是非法利用他人的购汇结汇额度为自己购汇，再加价卖出，符合倒买倒卖外汇，从中赚取差价的经营行为特征，构成刑法上的非法买卖外汇。但本案三人非法经营时间仅8天，并且获利较少，有自首和悔罪表现，属于“犯罪情节轻微”，因而没有被起诉。

虽然最终没有被起诉，但应当将三人移送国家外汇管理局进行行政处罚。根据《外汇管理条例》第四十五条，外管局会没收郭某某、刘某某、覃某某的5.9万元违法所得，并以1290万元的违法金额处以30%以下的罚款。

本案自首情节如何认定同样值得注意，郭某某、刘某某、覃某某是经公安机关电话通知到案，即电话传唤到案。传唤不属于强制措施，被传唤后归案符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性，应认定属于“自动投案”。而三人到案后向侦查机关如实供述了涉案情况，符合《刑法》第67条第一款关于自首的规定，应当认定为自首。

总结：

在实践中，非法买卖外汇案件到了审查起诉阶段，辩护律师可以根据具体案情，综合在案证据，参考上述认定“犯罪情节轻微”和证据不足的情形，为当事人争取不起诉结果。