李泽民律师：广强律所执行主任；经辩中心主任；传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

关键词：免予刑事处罚、免除处罚、定罪免刑、传销

刑事公诉案件一旦进入审判阶段，其结案方式通常就两种：要么宣告无罪，要么宣判有罪（法院判决不负刑事责任或裁定终止审理的特殊情形，本文不作讨论）。

无罪判决固然是好，但往往需要天时地利人和，而有罪判决也不一定意味着要科处刑罚。

有人可能会说，缓刑就是这样，不用服刑。

然而并不是，再次强调，缓刑只是一种刑罚的执行方式，不代表没有刑罚（详见《考验期内或服刑期内发现漏罪，还可以适用缓刑？》一文）。

在有罪判决中，有一类称为“定罪免刑”的非刑罚处置措施，即《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或由主管部门予以行政处罚或行政处分。

适用法律办理案件、解决问题，其本质是为了实现法律效果与社会效果的统一。刑法作为最后和最严厉的手段，其在打击犯罪的同时也要遵守罪责刑相一致原则，注意判决对社会的导向和教育作用。如“邓玉娇案”，法院判决邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，故根据《刑法》第20条和第37条的规定，对其宣告有罪但免除处罚，即定罪免刑。

根据立法原意，刑法关于“定罪免刑”的规定包含三层内涵：

一是“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”是必须同时具备的两个条件，即只有在既“犯罪情节轻微”又“不需要判处刑罚”的情况下，才“可以免予刑事处罚”。“犯罪情节轻微”指已构成犯罪，但犯罪的性质、情节及危害后果都很轻；“不需要判处刑罚”指犯罪情节轻微，行为人认罪、悔罪，从刑罚目的看，对其不判处刑罚也能达成惩戒和教育作用，故没有对其刑事处罚的必要。

二是“免予刑事处罚”不等于不处罚，而是可根据案件具体情况，采用非刑罚方式处理，比如予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由法院交由主管部门予以行政处罚（如罚款、行政拘留）或行政处分（如开除、记过、警告）。

三是适用“定罪免刑”的前提是行为人已构成犯罪，这与《刑法》关于成立犯罪的但书规定有本质区别。《刑法》第13条规定，“......都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这里的“情节显著轻微”表明行为人的行为轻微到不足以认为是犯罪。而《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微”表明行为人的行为是犯罪行为，只不过跟同类犯罪行为相比属于轻微性质。比如，故意毁坏财物罪的基本刑是三年以下有期徒刑或拘役，其立案追诉标准之一是“造成公私财物损失五千元以上”，若砸引擎盖的行为造成的财物损失不足5000元，则该行为属于“情节显著轻微”而不构成犯罪；若砸引擎盖的行为造成的财物损失刚好5000元，且被砸一方事前有挑衅动作，则该行为虽然构成犯罪，但因“犯罪情节轻微”而可以免予刑事处罚。

“定罪免刑”是一种对情节轻微的犯罪行为的处理制度，是《刑法》对非刑罚性处置措施的原则性规定。在司法实践中，法院一般不单独适用该条款，而是结合刑法中有关“免除处罚”的具体规定来综合判定。虽然“免除处罚”是刑法规定的一种量刑情节，但其结果与“定罪免刑”的最终效果是一致的。

除第37条之外，《刑法》具体规定了16种“免除处罚”的情形：

【盲聋哑犯罪】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第十九条）；

【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚（第二十条）；

【避险过当】紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚（第二十一条）；

【犯罪预备】对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚（第二十二条）；

【犯罪中止】对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚（第二十四条）；

【从犯】对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚（第二十七条）；

【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚（第二十八条 ）；

【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚（第六十七条 ）；

【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚（第六十八条 ）；

【对非国家工作人员行贿罪】行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（第一百六十四条 ）；

【挪用资金罪】在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚（第二百七十二条 ）；

【拒不支付劳动报酬罪】尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚（第二百七十六条之一 ）；

【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚（第三百五十一条 ）；

【贪污罪的处罚规定】在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚（第三百八十三条 ）；

【行贿罪的处罚规定】行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚（第三百九十条 ）；

【介绍贿赂罪】介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚（第三百九十二条）。

可见，刑法中有关“免除刑罚”的16种情形，有的是“可以”免除处罚，有的是“应当”免除处罚，在适用时需要具体问题具体分析。同时，有的案件中，行为人可能并没有免除处罚的情形，但若其行为本身情节轻微且根据案情没有判处刑罚的必要，也可以单独适用“定罪免刑”。

接下来，以组织、领导传销活动罪为例，看看“定罪免刑”在实务案例中的适用。

（2019）吉0821刑初231号一案

被告人Z某通过同案L某介绍，缴纳999元会员费注册成为“创客”级传销会员，后以购买积分返现方式将购买电器的顾客发展为下线，以获得推荐奖励、消费奖励和特别奖励。经查，Z某直接或间接发展下线共计311人且层级达到3级。

经审理，法院认为Z某的行为已构成组织、领导传销活动罪，属情节严重，应处五年以上有期徒刑；鉴于Z某系从犯，且已缴纳了违法所得，自愿认罪认罚，退赔了顾客损失，并得到谅解，犯罪情节轻微，故采纳对Z某免予刑事处罚的量刑建议。

（2020）桂1323刑初25号一案

被告人C某经同案L某介绍注册成为某公司会员，为获得推荐奖励和见点奖，其不断筹资投入，并向家人、亲友宣传发动投资。公诉机关指控，C某直接或间接发展的下线会员为6118人，网络图层数为21，提现金额为11000元。

经审理，法院认为鉴定意见中的6118应为账户数，不宜认定为下线人数，不予采纳；经比对，C某实际发展的下线人数为25人，其行为对传销组织的扩大起到关键作用，构成组织、领导传销活动罪，但C某未对参与人员实施人身控制、胁迫等行为，对社会的危害面不大，犯罪情节轻微，可不需要判处刑罚，故决定对C某免予刑事处罚。

（2019）粤1502刑初231号一案

被告人H某在同案L某（已判刑）介绍下加入传销组织，为谋取利益，使用其本人和亲友的身份证及银行卡注册成为会员，并花费12000元成为“有效创客”，以便向下发展会员。截至案发，H某直接或间接发展下线共34人，发展层级数有四级，投入总金额为120500元。

经审理，法院认为H某的行为已构成组织、领导传销活动罪，依法应予惩处；考虑到H某主动到案并如实供述，系自首，且犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。

（2017）粤0607刑初397号一案

被告人L某经人介绍注册了恒星币网站会员，加入该传销组织。为提高个人级别获得更多返利，L某通过微信向亲友发送网址链接和推广资料，并鼓动亲友注册投资恒星币。经查，L某发展的层级达九级，其级别属于一级矿工，团队人数为314人，直推人数20人，直推矿机36台。

经审理，法院认为L某的行为已构成组织、领导传销活动罪，属于情节严重；鉴于L某在组织、领导传销活动罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述其罪行，在法庭上自愿认罪，且其犯罪情节轻微，故决定对L某免予刑事处罚。

可见，在传销刑事案件中，行为人即使构成组织、领导传销活动罪，但若存在从犯、自首、退赔、认罪等情形且犯罪情节轻微，仍可因“定罪免刑”而免予刑事处罚。

刑法关于“定罪免刑”的规定是处理犯罪情节轻微案件的原则，也是宽严相济精神的体现。定罪免刑不仅意味着当事人可免除处罚，对公职人员而言还意味着职位和待遇的保留，在不构成累犯的认定中也是利好因素。

因此，当无罪辩护相对困难的情况下，当事人可以考虑“定罪免刑”的辩护策略，尽一切努力获得“犯罪情节轻微”的认定，争取拿到免予刑事处罚的结果。