李泽民律师 吴单

关键词：违法所得没收程序、涉案财产、高度可能性

案情简介：

B某因为涉嫌诈骗，被办案机关冻结了名下所有资产，包括银行账户、房产、股票等。由于B某身体有疾病，看守所没有收押，公安给办了取保候审。之后，在侦查的过程中，B某因病死亡。

日前，办案机关告知妻子准备撤销案件，不再追究B某的刑事责任，但其名下被冻结的财产属于违法所得，故准备申请启动违法所得没收程序。

当事人妻子认为人都没了，法院也没有定罪，却还要没收财产，对此十分困惑和不解，但又不知道该怎么办，于是向我们咨询，寻求应对方案。

什么是违法所得没收程序？

2012年，《刑诉法》修订时首次设置了“违法所得没收程序”，其全称是“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（下称没收程序）。

在适用案件范围上，根据《刑诉法》的规定，没收程序限定于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；2017年1月，两高发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（下称“规定”），其中第1条将“犯罪案件”的范围从贪污贿赂、恐怖活动类案件扩大到危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质、毒品、电信网络诈骗类案件，且在第2条明确了“重大”的内涵，即在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的。

在适用主体上，没收程序针对的是两类当事人：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案的，二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。

在启动主体上，《刑诉法》第298条明确规定，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请，或公安机关认为有必要没收的，也可提交没收违法所得意见书并移送检察院。也就是说，没收程序的启动主体是检察院或公安机关。

而审理没收程序案件的主体，必须是犯罪地或当事人居住地的中级法院合议庭。

在权利救济方面，由于没收程序中的当事人是缺席状态，为保障当事人的合法权益和诉讼权利，当事人的近亲属和其他利害关系人均有权申请参加诉讼或委托代理人参与；一旦有近亲属等利害关系人参与诉讼，则法院必须开庭审理。同时，如果对法院作出的裁定不服，近亲属等人可以提出上诉；经审理，发现没收财产确有错误的，应当予以返还和赔偿。

可见，由于没收程序是在当事人缺席的情况下，对其名下财产中确属违法所得及其他涉案财产的部分予以没收，一定程度上是对当事人基本诉讼权利的侵犯，故对该程序的适用应当十分慎重，尤其对于争议较大、案件事实难以查清的案件更要慎之又慎。

实务中，对于没收程序的适用，应当重点关注三个方面：

（一）案件适用范围

对于没收程序的案件适用范围，存在较大的争议：一种观点认为，贪污贿赂等案件对应的是逃匿型当事人，而死亡型当事人不受案件类型的限制，均可适用没收程序；另一种观点认为，无论逃匿型还是死亡型当事人，没收程序都仅适用于贪污贿赂、恐怖活动类重大刑事案件。

显然，第二种观点更符合立法本意。理由如下：

一是与刑法的谦抑性精神相符。

刑法第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，显然，追缴或退赔的前提是“犯罪分子违法所得”。

没收程序是在一个未被定罪之人没有到庭的情况下，对其涉嫌的犯罪事实进行法庭调查和辩论，这实质上是对当事人的辩护权、最后陈述权等基本诉讼权利的侵犯。因此，刑诉法在设立之初就将该程序的适用范围限制在特定范围，即贪污贿赂、恐怖活动等重大刑事案件，其立法本意就在于尽可能减少刑事司法权对公民合法权利的干预。

逃匿型当事人和死亡型当事人，都是没收程序下缺席的当事人。而相比于逃匿的当事人，已死亡的当事人完全没有任何亲自到庭为自己辩解的机会，举轻以明重，如果对逃匿型当事人的案件范围都有限定，那么对死亡型当事人的案件范围就更应当作出限定。否则，对死亡型当事人的案件不作任何限制，必然会大大增加因滥用没收程序造成的冤假错案。

二是司法解释对没收程序限定了整体适用范围。

2017年，两高发布《规定》将“犯罪案件”的范围扩大到危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质、毒品、电信网络诈骗类案件，且明确了“重大”的内涵，即在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响，或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的。

从司法逻辑出发，先有案件，后有当事人，而逃匿和死亡只是描述当事人的不同状态，二者是基于案件范围这一大前提下的并列概念。只不过，在上述特定案件范围内，当事人逃匿的直接视为“重大”案件，而当事人死亡的，需要达到“省/区/直辖市/全国范围级影响”才视为“重大”案件。

三是司法实务也有不支持过度扩大适用范围。

如（2019）皖12刑没3号一案，被告人Z某2016年11月因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月被取保候审，2018年5月因病死亡，后检察院向法院申请启动没收程序。

经审查，法院认为两高《规定》第一条对《刑事诉讼法》第四章所适用没收程序的罪名已经详细列举，本案罪名不在所列之举之列。《规定》对适用范围是严格把握的，两高没有具体列举罪名后规定兜底项，因此，不宜将适用《规定》的罪名范围过于扩大。其次，《刑事诉讼法》第四章规定的没收程序是适用于重大犯罪案件。《规定》第二条对“重大”亦进行了规定，即：“在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响”和“逃匿境外的”两种情况，因此本案不属于《刑事诉讼法》规定的“重大”犯罪案件。

（二）犯罪事实认定标准

没收程序下的当事人，要么是逃匿境外的，要么是已死亡的，无论属于哪种类型，当事人实际并未经过普通的刑事诉讼程序，即尚未被依法判决为犯罪分子。因此，从逻辑上讲，在正式启动违法所得没收程序之前，仍然需要对当事人的犯罪事实予以认定。

就认定标准而言，《规定》第10条规定的标准是“有证据证明有犯罪事实”，即有证据证明发生了犯罪事实，且有证据证明该犯罪事实是当事人实施的，且证明当事人实施犯罪行为的证据真实、合法。

显然，这一标准的表述与普通刑事诉讼程序中的“事实清楚、证据确实、充分”证明标准有所区别。

对此，有人认为《规定》降低了对刑事案件犯罪事实的证明标准，无需达到“确实、充分，排除一切合理怀疑”的程度。这明显是对法秩序统一原则的误读。

《规定》系对《刑诉法》中没收程序的司法解释，其本身就源自《刑诉法》；没收程序系刑事诉讼体系的五类特别程序之一，其本身也隶属于刑事司法范畴。因此，同属刑事法域的法律、司法解释必须遵循法秩序统一原则，对同一行为的评价不得相互矛盾。

也就是说，没收程序属于刑事诉讼范畴，即使其具有一定特殊性，程序本身不涉及定罪量刑，但在查明犯罪事实的标准上应与普通刑事诉讼保持一致。

要知道，没收程序是以当事人的行为构成特定犯罪为前提，尽管该程序不对当事人定罪处罚，但仍然对其作出了不利处分，只有坚持普通刑事诉讼的证明标准，才能确保该程序不被滥用，保障当事人的合法权益，进而才能保证申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，才能裁定没收。

（三）涉案财产认定标准

根据刑法及相关司法解释，涉案财产指因犯罪行为直接或间接取得、持有的财物，主要有四类：违法所得、作案工具、违禁品和其他涉案财产。

没收程序的本质是财产权确认之诉，对于涉案财产性质的认定，采用民事诉讼的证据规则，包括“谁主张，谁举证”原则和“高度可能性”标准。

关于“谁主张，谁举证”原则

在没收程序中，公安或检察机关代表国家对当事人的涉案财产申请没收，与涉案财产有利害关系的自然人或单位可以作为相对方应诉，但证明当事人的涉案财产属于“违法所得及其他涉案财产”的举证责任由申请机关承担。

换言之，如果申请机关无法提供相关证据，即使利害关系人也未提供任何证据，则法院将裁定不予没收。

如最高法《刑事审判参考》第1473号“吴某受贿违法所得没收案”，当事人吴某在任职S市新区管委会副主任期间，因涉嫌受贿被逮捕，后因病死亡。检察院扣押了吴某名下的多张银行卡累计40万余元，并向法院申请没收。

对此，吴某家属根据调取的银行卡账户明细，提出一部分资金系吴某的合法收入及购买人寿保险后本金及利息返还，检察院无法提出相反证据, 故法院裁定不予没收，依法解除扣押；另一部分银行卡内资金, 吴某在供述中曾提到主要用于个人消费及资助亲友，未与其家庭财产混同，对此，检察院和吴某家属都无法确定卡内资金性质及用途，根据 “谁主张，谁举证”原则，检察院应对此承担举证不利的后果，故该笔资金应推定为吴某的合法收入，法院同样裁定不予没收，依法解除扣押。

关于“高度可能性”标准

根据《规定》第17条，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当视为“违法所得及其他涉案财产”。

也就是说，没收程序对违法所得及其他涉案财产性质的认定，采用的是“高度可能性”证明标准。在实务中，对于“高度可能性”的认定，一般基于优势证据规则，即证明某一事实存在或不存在的证据证明力比反对的证据更强或更有可靠性。

如最高法《刑事审判参考》第1473号“吴某受贿违法所得没收案”，对从吴某家中扣押的 9张超市购物卡，检察院向发卡单位调取出售时间、面值、余额、消费情况等证据，而吴某曾在相应期间内，多次收受 3名行贿人所送购物卡共计3.6万元。

对此，检察院认为上述购物卡具有高度可能性与其家庭财产混同，依法应予没收。吴某家属则提出，上述购物卡是吴某个人购买。

经审査，法院认为，行受贿双方的言词证据中仅提到收受购物卡的时间、地点和数额，但是并未提及购物卡的发卡单位。 同时, 上述购物卡的售卡日期与本案认定吴某涉嫌受贿事实中的收卡时间不吻合，故上述购物卡无法达到“高度可能性”的证明标准，故不能裁定没收。

又如最高法《刑事审判参考》第1469号“于某受贿违法所得没收案”，当事人于某利用自己在电力建设工程处的职务便利，非法收受他人财物112万元（一笔102万元，一笔10万元）。对此，检察院申请予以没收。

经审查，法院认为其中的10万元不予没收，理由是：

在没收程序中，刑诉法明确规定仅没收违法所得及其他涉案财产，未规定责令退缴退赔。因此，对于配偶代为退赔的情况，如果涉案财产与家庭财产未发生混同，可以明确区分的，则不属于违法所得，不予没收；对于配偶以外的亲友在先前的普通刑事诉讼程序中以自己财产代为退赔的，该钱款明显不属于违法所得，也不应予以没收。

关于10万元的去向，只有当事人于某一次“放家里了，用于花销”的供 述，而其配偶辩称未见于某拿回10万元现金，此外也无其他证据证明该笔资金的去向。因此，该10万元是否与家庭财产混同，存在较大的疑问，即该笔钱款可能属于违法所得，但尚未达到“高度可能” 的标准，不宜没收。

回到文首的案件

在适用范围上，本案系普通诈骗案，不属于刑诉法限定的贪污贿赂、恐怖活动类案件，也不属于司法解释扩大适用的电信网络诈骗案，因此，本案不宜适用没收程序。

在犯罪事实认定上，本案的定性争议较大，且当事人在侦查过程中死亡，关键的案件事实难以查清，现有证据也不足以证明当事人有犯罪事实，属于典型的事实不清、证据不足。因此，如果随意降低定罪标准，进而以此为由适用没收程序，将当事人及家属造成不可估量的影响。

在涉案财产的认定上，对于当事人名下被冻结的银行存款、房产和股票等资产，其妻子均能提供银行流水明细、购房合同及不动产权证、股票账户流水，以证明相关收入和资产是当事人的合法工资或是在涉嫌诈骗事实之前购买和交易的；对此，如果检察院不能提供足以反驳的证据，就不能认定为违法所得及其他涉案财产，不宜裁定没收。

我国刑事司法设立违法所得没收程序，其初衷是针对贪污贿赂等特定刑事案件，对逃匿或死亡当事人的违法所得及其他涉案财产依法予以没收。所以，适用没收程序必须严格限定案件范围，不宜过度扩大案件类型。

同时，认定犯罪事实的标准上也应与普通刑事诉讼程序的证明标准保持一致，对于那些定性争议较大，或当事人死亡难以查清案件事实的案件，就不宜随意适用没收程序，以免侵犯当事人家属的合法权益。

违法所得没收程序是刑事司法中的一种特殊程序，属于刑事诉讼范畴。因此，对于违法所得及其他涉案财产性质的认定，应遵循“高度可能性”原则，若检察院不能充分举证，则一般推定不属于违法所得，法院应不予裁定没收财产。一旦案件适用没收程序，当事人家属可以委托诉讼代理人的方式参与诉讼，通过专业力量依法为当事人及家属的合法财产提供最大化的保护。