毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

有毒有害保健食品刑案

如何理解销售行为中的隐匿行为？

案情节选：

案例1：

当事人经营一个情趣用品实体店，某一天公安接报后到店里搜查，从当事人店内的一个非商品陈列的抽屉中搜出了多盒含有有毒有害非食品原料的保健食品；

案例2：

当事人以个人微商的形式在网上销售减肥食品，某一天，当事人的供货上家忽然联系当事人，让当事人把与自己的聊天记录全部删除，然后当事人就照他说的去做了。后来案发了，在供货上家到案后，当事人作为这个供货上家的其中一个下家微商的也被传唤到案了。

在上述两个有毒有害保健食品刑案案例中，案例1“将涉案产品与其他产品区别储藏或者将涉案产品不公开陈列展示”的行为，以及案例2中“将与涉案产品相关的对话记录删除”的行为，最后都被办案机关认定为是属于当事人的一种隐匿行为，是当事人对涉案保健食品有毒有害一事存在明知的体现。

在司法实践中，办案机关以当事人存在隐匿行为为依据从而认定当事人存在明知、存在犯罪故意，这样的情形并不罕见。那么究竟什么是隐匿行为，隐匿行为的认定在本罪中又有什么意义呢？在认定隐匿行为的基础上，又有什么辩护空间呢？

一、什么是隐匿行为

食品安全刑事案件中的隐匿行为，它并没有一个明确的司法解释，也没有固定的认定标准，很多时候都是办案机关凭借日常生活经验对当事人的行为进行常识性和经验性的判断，也因此，该行为是否会被认定为属于隐匿行为，往往带有侦办人员非常大的主观判断要素。

尽管隐匿行为这个词并不一定会出现在司法文书中，但在我们的司法实务中以及在我们与办案机关沟通和交换意见时，隐匿行为这个词却频繁出现。

那究竟什么是隐匿行为呢，按照我们的实务经验我们可以将其归纳为，只要符合“应当存在而不存在”“应当展示而没有展示”这个逻辑，一般都会被办案机关认定为是当事人有意实施的隐匿行为，举例说明：

比如更改包装的行为，当事人从供货上家采购产品回来后擅自添加或者更换了产品外包装，那就等于是将“原本应该向消费者展示的原产品包装，而没有向消费者展示”；

再比如删除对话记录的行为，当事人主动将与供货上家，或者消费者乃至同行从业人员或者其他相关人员的通信对话记录删除的行为，那就等于是“将原本应当存在的对话记录而企图使其无法被获取”；

还有诸如将涉案产品与其他产品区别陈列摆放的行为、在与上家或下家的对话或者交易过程中使用行业暗语暗号的行为、实际发货与展示页面的产品信息不一致等等，这些不协调的，不自然的、可以被解读为是当事人带有一定目的而故意为之的行为，在司法实践中都很容易会被办案机关认定为属于隐匿行为。

二、隐匿行为在刑事实务中的意义

（一）对于侦办机关而言

站在侦查机关的角度，侦查机关在搜证的过程中如果发现当事人存在与有关涉案产品有关的隐匿行为，其必然会将可以体现该隐匿行为的证据纳入本案的在案证据之中，同时也会将该证据向当事人展示，要求当事人对该证据进行指认，并以此为切入点对当事人进行讯问，要求当事人解释为何要实施这样的隐匿行为，目的当然是为了让当事人承认自己对涉案食品的有毒有害是存在明知的，从而进一步落实当事人存在主观犯罪故意的这一涉案事实；

站在检察机关的角度，检察机关同样会以当事人的隐匿行为作为认定当事人存在犯罪故意的证据。其认定逻辑就是将当事人的隐匿行为认定为属于《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条（六）规定的“其他足以认定行为人明知的情形。”而如果当事人在侦查阶段已经就其隐匿行为而主动承认了自己的犯罪故意并对讯问笔录签字确认，则检察机关极有可能会认定本案属于事实清楚，证据确实充分，并加快推进起诉流程，

隐匿行为属于一个较为明显的可以直接反映当事人心理活动的客观行为，可以反映出当事人有注意到涉案产品存在不能公开销售的可能并且以刻意回避相关信息的方式继续将产品进行销售的这一种心理活动。因此，如果当事人被认定在销售涉案产品的过程中存在隐匿行为，在大多数情况下确实是一个不利的情况，

（二）站在辩护人的角度

而站在辩护人的角度，关于当事人的隐匿行为，我们还要注意到两点：

第一，当事人的隐匿行为是否是自发的。在我们接触到的案件中其实不乏这样的案例，当事人虽然存在隐匿行为，但其隐匿行为并非是出于自发的，而是在第三人的指挥或者误导下实施的，以当事人更换包装的行为举例说明，在我们曾经接触的案例中有过这样的情况，虽然当事人从上家采购到涉案产品后的确是更换过产品包装，但当事人更换包装的行为是在上家的授意下进行的，上家的理由是让当事人建立自己的品牌形象，或者要求当事人与其原来的产品品牌形成形象差异，不要影响自己原有产品的销售。

在司法实务中其实并不乏这样的例子，销售末端的下家其实并非是完全的自主经营，他们实施的很多在别人看起来不自然的，无法解释的甚至是看起来是“掩饰心虚”的行为，其实都是在上家或者第三人的有意控制之下实施的，只是当事人他们自己也被蒙在鼓里，无法把问题说清楚。而如果我们能帮助当事人捋清思路，帮助当事人把问题说清楚，那么当事人在上家控制之下实施的隐匿行为，不仅不能证明当事人对产品的有毒有害存在明知，反而更是证明当事人是在上家的犯罪故意的控制下所实施的无意识行为，反而能变成证明当事人不存在犯罪故意的有利证据。

第二，当事人能否对自己的隐匿行为作出合理解释。前面我们说过，隐匿行为它并没有一个明确的司法解释或者固定的认定标准，很多时候都是办案人员根据常识和经验进行主观认定的结果。那么同理可知，如果当事人这种主观认定也并非只有一个固定的答案，如果当事人能否为自己的这种隐匿行为提供一个合理的解释，并辅以相应的证据，那么也是完全有机会改变办案机关关于该行为的认定结论的。

结语：

隐匿行为本质上是用以证明当事人主观目的与行为动机的证据，当因此我们质证的侧重点不应该是该行为产生的结果，而应该是当事人实施该行为时的动机，哪怕当事人该行为在客观上确实是起到了隐藏产品信息或者隐藏行动轨迹的作用，但如果当事人能为实施该行为的目的作出合理解释并辅以相关证据予以证明其解释的合理性，那我们认为该行为就不能被解读为刑事案件意义上的隐匿行为，更不能仅以当事人实施过该行为就认定当事人对涉案保健食品的有毒有害是存在明知的。