李泽民律师：广强所执行主任;经辩中心主任;传销案件首席辩护律师

吴单：广强律所经济犯罪辩护与研究中心研究员

关键词：减刑、漏罪

《》一文讨论了漏罪案件适用缓刑的条件和限制，其中最大的门槛是在漏罪数罪并罚后，宣判的总和刑期能否争取到三年及以下。如果未争取到，则当事人有极大可能被交付执行。

当实刑不可避免，下一步应首先考虑的是争取减刑。在刑罚体系中，减刑和假释制度均可减少服刑期限，获得假释的在一定程度上甚至相当于“恢复人身自由”。但是，适用假释的条件和程度均相对严苛，除非最高院核准，其基本门槛就是原判刑期已执行一半以上。

显而易见，在实务中的首要策略是依法争取减刑，下面本文将从刑法规定出发以明确适用减刑的基本条件。

减刑的适用条件

根据刑法第78条，减刑的适用对象是被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；在服刑期间，确有悔改表现或立功表现的，可以减刑，有重大立功表现的，应当减刑；同时，减去的刑期是有限度的，判处管制、拘役、有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的一半。

值得注意的是，这里的“重大立功”的外延比通常意义上的“重大立功”要宽泛。

通常意义上的“立功”指协助侦破其他案件，“重大立功”是指涉及“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的可能被判处无期徒刑以上刑罚或具有省级以上影响力的情形。

应当减刑的“重大立功”表现包括：阻止他人重大犯罪活动，检举监狱内外重大犯罪活动，有发明创造或重大技术革新，在日常生产、生活中舍己救人，在抗御自然灾害或排除重大事故中有突出表现，对国家和社会有其他重大贡献的。可见，除了协助侦破其他案件之外，服刑犯还有其他可争取法定减刑的机会。

然而，在一些经办案件中，有些当事人前脚刚因悔改表现获得减刑，后脚就发现有漏罪，这该如何是好？

漏罪情形下减刑的适用

在刑法规定之下，最高院于2017年发布实施了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（下称“减刑假释规定”），进一步明确了减刑制度的适用标准和细节。

对于漏罪案件，《减刑假释规定》也有专门说明，其第34条规定，服刑犯因漏罪而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对原减去的刑期，重报法院作出减刑裁定；如漏罪系有关机关发现或他人检举揭发的，则主审法院可在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。

换言之，已减刑的服刑者若发现漏罪，原则上仍可适用减刑，但在减刑程度上有所区分：服刑者主动交代漏罪的，一般会维持原裁定减去的刑期；有关机关或他人检举揭发漏罪的，再次适用减刑的刑期一般会少于原裁定减去的刑期。

减刑是激励罪犯改造的刑罚制度，以贯彻宽严相济刑事政策。相比于缓刑、假释或监外执行，减刑的效果是缩短刑期，因此其适用条件相对宽泛。此外，刑法也并未规定发现漏罪的情形不适用减刑。即使服刑者在发现漏罪之前已被裁定减刑，在发现漏罪后仍能适用减刑。

在司法实践中，一些已获得减刑的服刑者因漏罪导致减刑失效，经争取后再次获得减刑，类似的判例不在少数。

发现漏罪后再次适用减刑的判例

（2017）粤02刑更4969号

被告人L某因犯诈骗罪，于2014年4月15日被判处有期徒刑4年，并处罚金3000元，于2014年4月29日交付至L监狱服刑。在服刑期间，公安机关发现L某被判处诈骗罪之前，已因涉嫌盗窃罪被取保候审，故该盗窃罪属于漏罪。

经审理，法院对L某犯盗窃罪判处有期徒刑3年4个月，并处罚金6000元，与前罪判决并罚，决定执行有期徒刑6年，并处罚金9000元。总刑期执行至2019年9月1日。

因L某的漏罪是公安机关发现，并非其主动交代，结合其服刑期间的一贯良好表现，裁定对L某减去有期徒刑8个月，刑期执行至2019年1月1日止。

（2020）晋11刑更302号

被告人H某因犯诈骗罪，于2014年12月17日被判处有期徒刑10年，并处罚金10万元，刑期自2014年1月15日起至2024年1月14日止，于2015年7月14日交付至F监狱服刑。后因表现良好，于2017年11月2日被裁定减刑8个月。在服刑期间，H某发现漏罪，法院以H某犯诈骗罪判处有期徒刑3年，并处罚金1万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑10年6个月，并处罚金11万元。刑期自2014年1月15日起至2024年7月14日止。

F监狱提出，H某在服刑期间，因漏罪数罪并罚而致使减刑自动失效，根据《减刑假释规定》第34条，建议对H某自动失效的减刑裁定减去的刑期予以重新裁定。

经审理，法院认为H某的漏罪系其主动交代，故依法对自动失效所减去的刑期依法重新予以裁定确认，最终裁定对H某减去刑期8个月，减刑后应执行的刑期自2014年1月15日起至2023年11月14日止。

（2020）闽04刑更459号

被告人J某因犯信用卡诈骗罪，于2016年11月11日被判处有期徒刑5年6个月，并处罚金6万元，刑期自2016年10月20日起至2022年3月19日止，于2016年11月28日交付Y监狱执行。后因确有悔改表现，于2019年3月29日被裁定减刑5个月。后因发现漏罪，法院于2019年7月4日以J某犯骗取贷款罪，判处拘役6个月，并处罚金5000元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金6.5万元。刑期自2016年10月20日起至2022年3月19日止。

关于J某因漏罪而自动失效的减刑刑期，由于J某的漏罪系有关机关发现的，并非其主动交代，故依法在原减刑裁定减去的刑期总和之内，酌情重新裁定。最终裁定对J某减去刑期4个月15日，刑期执行至2021年11月4日止。

结语

综上，本文从法律法规及司法实务的角度明确了当前减刑制度对漏罪案件的基本立场，即已获得减刑和发现漏罪均不影响服刑者再次适用减刑。

除了争取减刑，漏罪案件中的服刑者还有其他救济途径。比如，《刑诉法》第252条规定，当事人享有申诉权，若认为漏罪确不存在的，可以就漏罪本身提出申诉。又如，《减刑假释规定》第3条规定，罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。总之，刑事案件的流程繁杂，结果却事关重大，当事人及辩护人应积极抓住每一个可能影响结果的案件细节，依法维护当事人的诉讼权利。