毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

有毒有害保健食品刑案

当事人的网络搜索、浏览记录能成为定罪证据吗？

案情节选：

在一起销售有毒有害保健食品刑案中，当事人作为涉案产品的销售者是独立经营的，没有其他在案人员的供述或者证言，侦查机关唯一能收集到的与证明当事人对有毒有害一事是否存在明知的相关证据，就是当事人手机上的网络搜索记录和网页浏览记录，该记录显示，当事人曾经浏览过与涉案产品同名同类的消息和新闻。

核心问题：

只有网络搜索和浏览记录，能否认定当事人的犯罪故意？

法律分析：

首先，我们认为办案机关的这个搜证认定逻辑，是具有一定程度上的合理性的。

根据两高发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条（四）“‘在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的’可以认定为当事人对涉案食品含有有毒有害非食品原料一事是存在明知的”这一规定，办案机关的认定逻辑基本可以归纳为“既然关于涉案产品存在问题一事已经有足够的相关社会公示信息，而当事人的浏览和搜索记录也证明了，当事人是曾经接触过这些公示信息的，那当事人对涉案产品存在问题一事就应当是存在明知的”。

从这个角度看，办案机关以当事人有搜索或者浏览过与涉案产品同名同类的消息或者新闻为由，从而认定当事人对涉案产品有毒有害一事是存在明知的这一认定思路，在一定程度上是有其合理性的。

但同时，我们也认为这个认定逻辑的合理性也存在缺陷，并非绝对适用。其主要原因在于，

第一，网络信息本身就自带真假难辨的属性，即使是同样的一件事在网络上也经常众说纷纭、褒贬不一，当事人对这些网络信息真伪的判断并不一定就是准确的，其也更不可能完全信任这些网络信息，因此我们不能简单将来源不明、真伪不明的网络信息等同于前述的《食品安全刑案解释》第十条（四）所述的有关部门发出的禁令或者安全预警；

第二，根据《刑事诉讼法》第五十二条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”的规定，刑事案件的在案证据依法必须具备全面性的要求，无论是证明当事人有罪的还是能证明当事人无罪的证据，办案机关都必须搜集作为在案证据。那办案机关搜集到的且记录在案的浏览和搜索记录，是否一定就是当事人关于涉案产品的全部搜索和浏览记录呢，侦查机关能否证明该搜索和浏览记录的完整性呢？

第三，办案机关以当事人曾经在网络上看到过涉案食品的不利信息为由，就认定当事人对涉案食品含有有毒有害的非食品原料一事是明知的，那反过来说，如果当事人的浏览记录显示，当事人也曾经在网络上看到过关于涉案食品的有利信息，比如当事人曾经看到过在某些以医疗保健为主题的网站里有医生为这类产品站台宣传，或者当事人曾经在这些产品官方网页看到过厂家关于涉案产品的安全性和合法性的承诺，那我们同理也应当能以当事人的这些有利信息的浏览记录为由，主张当事人是对这些产生了信任，是在对涉案食品的安全性和合法性不存在怀疑的情况下才销售这些涉案产品，由此证明当事人并不具备构成本罪所要求的明知。

综上所述，我们认为当事人的网页浏览记录和搜索记录，其作为证据是有一定证明力的，但这种仅以当事人部分的浏览和搜索记录为由就认定当事人存在犯罪故意的认定逻辑，虽然表面上具备一定的合理性，实则经不起推敲，其作为证据更自带一种天然的矛盾属性，不仅刑诉法所要求的证据的全面性无法保证，而且其作为证据的证明力也存在严重缺陷，其作为证据的证明力根本不足以支撑其作为认定当事人是否具有犯罪故意的唯一认定依据。

而站在辩护人的角度我们认为，如果在案证据中关于证明当事人是否存在犯罪故意的证据是仅有网络浏览和搜索记录这一项的，那么综合前文所述，在唯一证据证明力不足的情况下，其依法应属于事实不清、证据不足、案件事实无法认定的情形，在刑事辩护实务工作中，这类型案件在一定程度上是存在无罪辩护空间的。