案例甲公司与乙公司约定双方联合组建丙公司，甲公司以专利技术的使用权出资，乙公司以货币资金投资。然而公司章程则记录甲公司以专利权本身作为出资。丙公司在实际经营的过程中，与丁公司签订了专利技术许可合同，后甲公司以专利侵权为由对丙公司提起仲裁，理由是丙公司仅对专利技术享有使用权，没有授权他人使用的权利。丙公司则认为专利技术作为出资已经属于丙公司的资产，同时对甲公司提起反请求，要求甲公司赔偿因其未将专利技术过户到丙公司名下给丙公司造成的损失。该案争议的主要焦点在于甲公司出资的究竟是专利使用权还是专利权，对此《公司法》作出了相应规定：《公司法》第四十八条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。从上述规定可以看出，法律赋予了知识产权作为非货币财产出资的能力。但是专利使用权能否直接依据该条款作为出资财产呢？专利使用权是指使用人基于其与专利权人的专利实施许可合同而对专利所享有的使用权。实践中一直存在有关专利使用权能否作为出资的争论，肯定者认为专利使用权具有资本属性，且其本质也是商品，属于出资人的一项财产权利，在满足可评估性和有价性的情况下是可以作为出资的；反对者则认为专利使用权本质是一种债权，且由于专利使用权属于无形资产，会因市场波动导致价格失衡从而违背了资本维持原则，因此认为专利使用权不能作为出资财产。上述两种观点均有一定合理性，小编更倾向于认为：专利使用权可以作为出资的一种方式。首先，根据《公司法》第48条规定，“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”说明专利使用权作为一种非货币财产，只要其可以作价评估且法律、行政法规没有将其列入不得出资的财产就不禁止该种出资方式。其次，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条，“当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院应当支持”。该条默认当事人可以对技术成果的权属进行约定，也可以认为是认可仅对专利使用权进行转让的依据。另外，对于反对者所担心专利使用权会使公司资本波动，双方可以用合同约定的方式避免，例如在约定具体风险分担时，可以约定以专利使用权出资的股东承担更多的补足义务，这样可以对因无形资产的不稳定给公司造成的损失进行补救。实践中法院也有以判决确认专利使用权出资的效力：美国环球科技开发股份有限公司诉北京橡果经贸有限公司确认协议无效纠纷案（2003）一中民初字第9658号【案情】万钧开发部与新加坡必威私人有限公司签订氧立得公司合同及章程约定双方合资经营氧立得公司，其中万钧开发部以制造、生产氧气发生器和氧气发生剂的配方、专利使用权和商标使用权总计折合10万美元作为出资。合营期限届满后2002年9月经北京市对外经济贸易委员会批准氧立得公司成立特别清算委员会。清算时原告发现北京麦拉克科技中心（原万钧开发部）未经原告同意，私自与被告橡果公司签订项目转让协议和氧立得项目转让备忘录，将氧立得公司的财产包括氧立得商标、专利、生产基地、生产工艺和销售渠道等转让给被告橡果公司。被告橡果公司认为万钧开发部与原告合资经营氧立得公司时，是以有关专利、商标和配方的使用权作为出资，并非所有权。因此，被告与北京麦拉克科技中心签订的项目转让协议是合法有效的。【法院认为】合营期满后，麦拉克中心与被告橡果公司签订氧立得项目转让协议及备忘录，双方意思表示真实，符合国家法律法规的规定，应属有效。理由如下：首先，依据万钧开发部与环球公司签订的氧立得公司合同，虽然万钧开发部作为氧立得公司出资的是氧气发生器和氧气发生剂的配方、专利使用权和商标使用权，但该合同还约定万钧开发部在合营期届满后，有权全部收回其提供给氧立得公司技术工艺、配方、专利使用权和商标使用权。也就是说，氧立得公司在合营期间依法享有前述的技术工艺、配方、专利和商标的使用权，并非所有权。其次，关于麦拉克中心与被告橡果公司签订的项目转让协议所称的“生产工艺”。原告环球公司并未提供相应的证据表明麦拉克中心作为氧立得公司出资的氧气发生器和氧气发生剂的配方与麦拉克中心转让给被告橡果公司的氧立得生产工艺是否存在差别，倘若麦拉克中心转让给被告橡果公司的氧立得生产工艺，就是麦拉克中心投入氧立得公司的配方，也就是说，麦拉克中心转让的是氧立得公司仅在合营期间享有使用权的财产，那么合营期满后麦拉克中心依约收回此项财产再自行处分，其处分属于麦拉克中心自身的财产，并无不妥。由于原告环球公司未能提供证据证明麦拉克中心转让给被告橡果公司的氧立得商标、专利、生产工艺、生产基地及销售渠道是氧立得公司依法享有所有权的财产，因此，原告环球公司要求确认被告橡果公司与麦拉克中心签订的氧立得项目转让协议及其备忘录无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在上述判决书中，法院认为双方约定的合同章程意思表示真实，当属有效。被告以氧气发生器专利使用权作价出资，法院确认其履行了出资义务，依法设立了公司。同样地，在北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第2125号判决书中，被告以半导体激光鼻腔照射治疗仪专利使用权入股的方式也被法院确认为有效。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，专利实施许可包括“独占实施许可”、“排他实施许可”和“普通实施许可”三种方式。以专利使用权出资，一是指专利权人通过许可某公司实施其专利的方式，将其专利的使用权作为出资财产投入公司；二是指专利权人许可使用人实施其专利，此后使用人又将其使用权作为出资财产投入公司。无论是哪种方式，根据前述《公司法》的规定，专利使用权必须符合以下标准：1.确定性需要通过协议、章程、股东决议明确转移手续的标准和具体专利移交资料清单明细，否则实践中容易发生纠纷。例如（2017）晋民终154号案中，双方约定了出资专利交付及产权过户的时间，虽然被告晚于约定的时间转让了专利，但是临时股东会决议作出了减少公司注册资本，将专利出资无偿赠与公司的决定，因此被告不用承担出资不实的违约责任。2.可评估性以无形财产出资的，必须依法进行价值评估，否则不能办理工商登记手续。一般而言由出资方、其他出资方或者接受专利使用权出资的一方委托评估公司进行评估。3.可转让性出资人履行验资手续后，要将专利使用权交付给公司才能属于有效出资。《公司法司法解释（三）》第10条规定了无形财产出资需办理的权力转移手续。专利使用权的交付更包括技术标准规范、操作方法以及技术人员培训指导等具体内容，并在行政机关进行登记备案。综上为避免专利权出资领域的各种纠纷，一方面出资人需要和使用人明确专利移交的时间、手续、以及各项衡量标准，同时应对专利使用权后续被宣告无效或贬值后的责任分担进行划分；另一方面当出资人与使用人发生专利权出资纠纷并申请仲裁时，仲裁庭应根据具体案件中双方约定的出资标准、交付标准以及转移手续综合作出衡量和认定。参考文献① 王军：《专利使用权出资的合法性分析》；② 费亚芹：《从案例透视专利技术出资》；③ 付长文：《专利权出资法律问题研究》；④ 温欣：《专利使用权出资研究》。

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编辑 | 知策通

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