作者｜约翰·莫里斯·凯利（John Maurice Kelly，1931-1991）爱尔兰法学家、统一党政治家、议员，曾任爱尔兰总检察长，贸易、商务与旅游部部长等职。都伯林大学宪法、法理学和罗马法教授，牛津大学三一学院研究员
我们已经看到，把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说在16世纪已是司空见惯，换言之，用后世常见的简短表述就是“社会契约”。无论如何，正是在17世纪，尤其是在英国，社会契约论在宪政冲突中扮演了核心角色；这个世纪也诞生了社会契约论的两位最杰出代表，托马斯·霍布斯和约翰·洛克。社会契约论的表现形式各异：有的不过是对先前没有任何公民纽带联系的个人何以结成某种形式的社会的描述，后来的德国理论家称之为“联合契约”；有的添加上第三种因素，并引入第三方，其中个人不单就建立共同体达成契约，而且约定要建立统治者或统治机构，且人民与其交换进一步的承诺：统治者承诺的是维护正义和对新的臣民的保护，反过来臣民承诺的是服从，前提是他们实际上接受了良好政府的核心价值；德国理论家称之为“服从式契约”。在上述两种形式的社会契约中，民主的或以人民为中心的原则都是一目了然的，尽管希腊—罗马世界也发挥了某些影响，但“社会契约”最显然的根源或许存在于古老的日耳曼传统。
进而言之，以上两种形式尤其是“服从契约”的社会契约论都不符合其他的古老观念。事实上，社会契约论能够契合亚里士多德（及阿奎那）的学说，这种学说认为人天性上倾向于作为公民而存在，尽管人拥有政治本能，但其实现要靠契约机制。但是，社会契约论与下述从神权政治的角度看待政府的观点是分歧的，后者认为国王是神所任命的，臣民对国王的服从是神所规定的，换言之，即认为政府是上帝而非人发明出来的。英王詹姆斯一世（1603— 1625年在位）在写于就任英王数年以前（当时他是苏格兰的国王）的《论自由君主的真正法律》（True Law of Free Monarchies）一书中在论及每位国王都通过加冕时的誓言与人民缔结了契约时，谈到了服从论的社会契约，并且，尽管詹姆斯一世承认国王应体面行事，但他拒斥了国王的不端行为将解除臣民服从义务的结论：
他们说，国王和人民之间存在着对双方都有约束力的契约，这是双方都宣誓遵守的，如果国王一方违反了契约，人民就不再负有遵守义务，不受其誓言约束。他们又说，如果当事人一方违反了双方契约，任何法律都不能追究另一方当事人。谈到他们所说的国王宣誓就职时达成的契约，尽管我不认为当时达成了任何契约，遑论包含他们所主张的无效条款，但我仍然承认国王在宣誓或担任一国之君时，愿意向他的人民作出承诺，自己将体面而真诚地履行上帝赋予自己的职位。但是他们对契约的违反永远不会是不可宽恕的，问题在于，谁来裁判违约与否……
稍具法律知识的人都知道，仅仅因自己认为对方已违约的人是不能免于契约的约束的；首先，必须组织公正无偏的审判，否则就是自我解除责任的当事人充当了自己案件的法官。“无知的群众”当然不拥有如下权利，“当他们厌倦了服从时，就甩掉上帝已施加于他们的束缚（yoke）：政府，去裁判和惩罚国王，他们本应是受制于国王的裁判和惩罚的”。
詹姆斯关于自任为自己案件的法官（英国下院1649年就是这样做的，他们把詹姆斯的儿子查理一世送上法庭）的观点是令人信服的，即便它并没有涉及服从论的社会契约的根源。但是，可能的情况是，即便是对较少直接关注国王神圣权利的权威来说，若把社会契约描述为人类统治权的全能（all-sufficient）本源，也难免不触及不为人接受甚至缺失信仰的理性主义观念。起草于1606年的《英国教会法》（The Canons of the Church of England）明确否认国家的合法性仰赖于人民对统治者的认可：
如果人们竟然承认：人类起初是完全没有受过良好教育和粗鄙无礼的，像野兽一样在森林和田野之中四处奔跑，栖息在洞穴之中，且承认任何人都不高于他人，直到经验教他们认识到政府的必要性；人们于是选择了其中的一些人来命令和统治其余人，授予他们这样做的权力和权威；相应地，一切世俗权力、统治者和权威最初都是来自人民和群氓的；它或是仍存在于其中，或是自然而然地源自人民的同意，它并不是上帝的原初规定且仰赖于上帝；那么，他就大错特错了。
但是，即便对那些最虔诚的人来说，契约模式仍是有吸引力的。1620年搭乘“五月花”驶往北美的英国清教徒前辈移民们（Pilgrim Fathers）将它派上了用场，他们的目标是建立一个崭新的国家，在这个国家中将完全不存在把其信仰奉为国教的英国国教会的种种弊端：
阿门，以上帝之名（“五月花号公约”写道）。我们，可敬的詹姆斯国王的忠实臣民，在此签署我们的名字……在上帝面前，我们全体郑重发誓，为了改善秩序和生存条件，我们立约联合成立一个世俗政体……我们将不时地制定、起草和拟订最符合并有利于殖民地一般利益的，公正而平等的法律、法规、法案、宪法和公职。我们全体允诺将按正当方式服从它们。
就在同一时期，我们发现，在宗教改革后的欧洲宗教谱系的另一极天主教的西班牙，社会契约论的表述正是被詹姆斯所拒斥的那种，即国王与臣民之间的宪法性契约。阿拉贡议会的成员在向国王所作的誓言中说，“善良程度与您等同的我们，向并不比我们更善良的、王国的君主和继承人的您宣誓，前提是：您必须维护我们的传统宪法权利（fueros）和自由，而且，如果您未能这样做的话，我们也做不到”。
17世纪最重要的法理学家是西班牙耶稣会士弗朗西斯科·德·苏亚雷斯和荷兰新教学者和外交家胡果·格老秀斯，他们以不同的方式回应了在当时不绝于耳的社会契约论。苏亚雷斯在其《论法律和作为立法者的上帝》（De Legibus ac Deo Legislatore, 1612）明确地把人类统治归因于人民的同意和契约；人民根据其慎重意愿（deliberate will）和普遍同意结成政治体（political body）；他们有权把自己的权力让渡给某个人乃至别的国家；如果他们选定了最初的国王，那么国王会把人民交与他的权力移交给继承人。上帝并不直接任命国王；上帝偶尔会亲自任命国王，比如扫罗和大卫就是他选定的，但上帝并不总是这样做；然而，正如常态所示，当人民为自己选择统治权威时，可以说这是上帝的意志，他容许人这样做。
为了保护其个体成员，那些最初结成（政治）社会的人的确（正如我们可以假设的那样）达成了稳固、永久的盟约（league）……这样的社会是经由共同同意和契约组成的；因此，它对其成员的权力完全仰赖于最初缔结社会的人们的意志和意图。
但是，人们可以看到，格老秀斯与詹姆斯国王的立场达成了妥协，因为一旦人民选择了政体（form of government）或统治者，他们就不能再任意改主意。格劳秀斯拿婚姻来作类比，尽管婚姻是人们通过契约而缔结的，但它随后就变得不可解除了。
英国人托马斯·霍布斯（1588—1679）第一个提出了假设性的国家契约基础及其动机的完整建构，他略比格老秀斯年轻，却长寿得多。在霍布斯看来（他创作于英国内战时期），在自然赋予人的最迫切本能的意涵上，自然法的第一规定是自卫。人类的原初境遇是孤独的个人无法求得任何组织的援助，他是其他一切人的潜在猎物，这意味着这位初民终其一生会持续地感知到自卫本能，谈到他的境况，用霍布斯最著名的话说来就是“孤独、贫困、卑污、残忍和短寿”。人总是与他的邻人处于战争状态，而不能享受安全甚或生命的基本愉悦，不能享有秩序井然、平稳运行的经济带来的一切便利。出于这种令人无法容忍的状态，人类最终设计出了一种逃避手段，正如1606年《英国教会法》所表述的那样，“经验教人知道政府的必要性”，并一致把原初的、危险的独立性交付给他们中的一员，以方便他的统治，现在此人负责保证所有人的安全。因而霍布斯式的社会契约论是服从式的，服从于一个至高无上的统治者，他的名字（也是霍布斯一本书的书名）成为了专制国家统治者的通称：利维坦。这本书出版于克伦威尔共和国时期的1651年（据人们猜想，霍布斯意图取悦克伦威尔的军事独裁统治），他这样谈到假想中的初民，“唯一的途径是”，
如果要建立这样一种能够抵御外来侵略、制止相互侵害的共同权力，以便保障众人能够凭借辛苦劳作和土地的丰产为生并生活得很满意，那就要把所有的权力和力量托付给某一个人或一个集体，它能够通过多数意见把众人的意志化约为唯一的意志：这就等于是说，指定一个人或一个集体来代表他们的人格；每一个人都承认自己的授权，而承当该人格的人在有关公共和平或安全的事务方面，能够采取任何行动或命令别人采取行动；在这种行动中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一的人格之中，此人格是众人相互订立信约而形成的，其方式就仿佛是每个人都对别人说，“我授权给这个人或这个集体，并放弃自我管理的权利，但前提是：你也把你的权利拿出来交给他，并用同样的方式承认他的一切行动”。这一点办到之后，像这样统一于唯一人格之中的一群人就被称为国家（COMMON-WEALTH），就是拉丁语的城邦（civitas）。这就是伟大的利维坦的诞生，用更崇敬的语气来说，这就是人格化的上帝的诞生。我们无不仰赖利维坦享有永生不朽的上帝所赐的恩典，获得和平与安全的保障。因为凭借国家中的每一个人的授权，利维坦就能运用托付给他的权力与力量，通过其威慑组织大家的意志，对内谋求和平，对外同仇敌忾、抗御外敌。国家的本质就存在于他的身上。（从定义上来说），利维坦就是一个人格，一大群人相互订立信约、每人要对他的行为授权，以便使他能按其认为有利的方式运用全体的力量和手段，去捍卫和平与共同安全。
承当这一人格的人就称为统治者，并被说成是具有统治权，其他所有人都是他的臣民。
霍布斯语焉不详地谈到了作为凡人统治者督导的上帝，但究其本质而言，他笔下的国家是人类有意识地创造出来、用以为自己提供保护的功利主义的建构。“从他的政治和法律思想中，”弗里德曼说，“诞生了以自我为中心、个人主义、物质主义、不信仰宗教、追求有组织的权力的现代人。”霍布斯的服从式契约是一种反常的建构，获选的统治者本人不是契约当事人，因此其臣民无权违背他们彼此之间的契约。虽然人们可以说：统治者承担着某种自由流变的义务，即提供对臣民的保护，这是其任职依据，但即便如此，霍布斯坚称统治者应按法律行事这一中世纪所推崇的标准也并非不合逻辑，如前所述，就算他依据的是“下移式的”政府理论。总之，霍布斯的利维坦提供了一种似是而非的专制政府模型，它从那以后直至当代都有许多实例。无论如何，在西方观念中，将个人民事权利最小化的独裁统治就是利维坦的体现，除非它们旨在提供某种和平和安全，甚至说专断的治理权（police power）和监狱都属于利维坦模式。
霍布斯刻画的国家图景筑基于以恐惧为主导的人类天性，它在欧洲大陆寻觅到了知音，比如在三十年战争后复兴的德国大学。荷兰的犹太哲学家巴鲁克·斯宾诺莎（1632—1677）的祖先是从伊比利亚半岛逃出的，他阐释了极为类似的体系，同样认为国家的合法性完全基于权力，臣民依契约将权力让渡给统治者，斯宾诺莎给出的理由与霍布斯的相同。但斯宾诺莎主张国家权力应合理地行使，即符合人类天性，这并非道德原则而是审慎原则。
霍布斯所建构的体系也遭遇了反对。事实上，正如J. W.高夫所指出的，霍布斯与斯宾诺莎的学说对其同代人所产生的主要效应是与他们为敌，因为他们未给人和社会的道德维度（moral side）留下任何空间，而后者在整个中世纪的所有关于国家和法律的表述中是居于核心地位的。霍布斯的同胞沙夫茨伯里（Shaftesbury）伯爵于1698年指出霍布斯关于人的主要本能的描述“遗忘了对同伴和朋友的善意、友谊、友善和爱，自然情感，等等”。更具影响力的是塞缪尔·普芬道夫（Samuel Pufendorf, 1632—1694），他是海德堡大学的法律教授并于其后任教于瑞典隆德大学，他是德国当时最著名的法学家。普芬道夫否认人类的原初境遇是野蛮的，人与所有邻人都处于战争状态这一观念，将政治社会形成前的人类想象为天性倾向于合作，并知道自然法禁止他们伤害彼此的造物（与亚里士多德所说的甚为相似）。仅此并未解释国家何以兴起，国家与不具备最简单形式的国家必需功能的较小群体（比如部落）是不同的；但是诸如国家组织有用性的观念促使人们去建立国家，目的在于限制不遵守“勿伤害他人”这一自然法的人们，唯有在这一点上，普芬道夫的观点才与霍布斯相去不远。上述建国模式规定了对统治者的服从；然而，与霍布斯的理论模型不同的是，这种契约式的立国模式不仅要求人民承诺服从，而且要求统治者作出保护的承诺。因此，它是充分意涵上的服从式契约。
社会契约论迄今为止最具影响力的代表人物出现于17世纪，他也对18世纪的历史产生了最重大的影响，这就是另一位英国人约翰·洛克（1632— 1704），他的视角和结论与霍布斯的差异远比与普芬道夫的来得更为锐利。在西方人权及国家有尊重人权的义务的观念史上，洛克起到了至为重要的作用。洛克主要关注的是建构支持1688年光荣革命的法哲学，这一革命终结了斯图亚特王朝及其关于王权神圣及拒斥政府基础在于民众的主张，它违反已有的王权继承法，确立了新的王室世系。新世系的确立先于下院决议（1689年1月28日），决议所使用的语言完全是契约式的：它宣称，詹姆斯国王，
违反了国王和人民之间的原初契约，从而彻底破坏了英国的宪法；而且，他听从耶稣会士和其他邪恶之徒的建议，违反了基本法；他自行离开了我们的王国；放弃了统治；因此……王位业已虚空。
除却其语境之外，这些文字丝毫不具原创性。托利党人相信，王权自古以来有更替的神圣权利，他们心怀疑虑，否认契约这一人为观念，尽管如此，但统治者和被统治者订立了原初契约的观念还是获得了准宪法性的地位。此类托利党人的代表之一就是保皇主义者罗伯特·菲尔默（Robert Filmer）爵士，他在查理一世时期写作了小册子《父权制》（Patriarcha），认为国王专制统治的权利最终来源于他视之为神圣制度的、家庭中的家父统治。这一著作于1679年出版，此时距菲尔默去世已有多年，它成为了洛克攻击的软目标，洛克在《政府论》（1690）上篇对下篇作介绍时对此予以无情讽刺。《政府论》对国家和政府的描述通过嫁接上为被统治者的利益进行信托的维度修正了契约观念，奠定了洛克作为知识分子中的、真正的革命代言人的地位。
洛克笔下的处于自然状态的初民类似于普芬道夫的描述，而非霍布斯的。在洛克看来，人是通过理性可获致的自然法的生命主体，他不得伤害其他人的生命、自由和财产，反之，在前文明的社会中，他可以自行报复在这些方面侵害他权利的人；
但是，政治社会本身如果不具有保护财产的权力，从而可以处罚这个社会中的一切犯罪行为，那么它就不成其为政治社会，也不能继续存在；真实而唯一的政治社会是，在这个社会中，每个成员都放弃了自然权力，把所有不排斥他可以诉诸确立的法律寻求保护的事项都交由社会处理……那些结合为一个团体的人们，拥有共同制定的法律，以及可以向其申诉的、有权裁断纠纷和处罚违法者的司法机关，他们彼此都生活在公民社会中。
这一文明社会的成员现在必须要为自己选择政府、统治者或统治阶层。正如其他一切行动一样，在这样做的时候，共同体依据有权利“为其他人（即少数人）作决定的”多数人的意志行事；
因为，当每个成员借由一致同意组成共同体的时候，他们就已经使共同体成为有权力作为一个整体而行动的机构，它只能根据多数人的意志和决定行动。因为适用于所有共同体的规律是……必须沿一个方向运动，所以它就有必要沿较大的力的方向运动，这较大的力就是多数人的同意。
共同体的政府一旦组成，就只拥有一个功能；那就是保护其成员的财产。在这一语境中，洛克不是在狭义的、外部占有的含义上使用“财产”一词的，他用“财产”来指称臣民的全部合法利益；他说，“对财产一词，在此处和别处必须作如下理解，它是指人们在人身和物品方面拥有的财产”，抑或，如洛克在其他地方宣称的那样，是“他们的生命、自由和财产”。在这个意义上，政府保护臣民财产的单一功能是授予统治者或统治阶层的，它并不是绝对的、不可撤回的，而是为公共利益目的而设立的信托，这是洛克学说的关键所在。《政府论》下篇多处谈到了政府的信托特征，援引一处便足矣：
政治权力是每个人交付给社会的、在自然状态中拥有的权力，由社会交给它自已选定的统治者，并附以明确的或默许的委托，即规定该权力应被用以为他们谋福利、保护他们的财产。
从这种主要把政府视为信托的认识出发，必然得出几个推论。首先，无疑是承认政府拥有专断的权力。
但是立法权，不论属于一个人或较多人，不论常设或只是间断存在，尽管它是每个国家中的最高权力，仍然可以说，第一，它对人民的生命和财产不是且也不可能是绝对专断的。因为，既然它只是社会的每个成员交给作为立法者的那个个人或集体的联合权力，它就不过是人们在缔结社会前、处在自然状态中时曾享有并交付给共同体的权力。因为，没有人能把多于他份额的权力转让给别人；也没有人享有对自己或他人的、绝对专断的权力，去毁灭自己的生命，或剥夺另一个人的生命或财产；自然状态中的……人……所享有的只是自然法所赋予他的、保护自己或其余人类的权力；这就是他所能放弃，或者说能交托给国家的全部权力，再由国家把它交给立法权，所以立法者的权力也不能超出此种限度。他们权力的最大边界在于社会的公众利益。
于是，“人所没有的就不能给予”（nemo dat quod non habet）这一原则就用以限制一切政府的权力，政府“只有一个目的，就是保护其臣民，因此它无权毁灭、奴役臣民，或故意致其于贫困境地的权利”。
其次，如果政府事实上逾越了其权力的正当边界，那些最初构建它的人民就可以以违反信托为由解散它，或用新政府取而代之。
立法机关只不过是为一定目的行动的受托人，当人民发现立法机关违反信托关系而行事时，人民仍保留去除或改变立法机关的最高权力。因为所有基于一定目的的受托人都受那一目的的限制，无论何时那一目的被明显忽视和违反了，信托关系就必然无效，权力随即转移到那些赋权的人手中，他们可以在自认为最有利于其安全（safety and security）的情况下重新来过。
关于更深层的、与法治和减少财产的税收相关的推论，我会在下文涉及。
所有的社会契约论都是有问题的，比如确定缔约当事人后代义务的问题的困难：他们从未同意承担这义务，也缺乏关于原初契约的历史证据。不诉诸意涵更为深远的人为建构，就无法解决这些问题。但这并不能冲淡社会契约论，尤其是洛克阐述的契约论的现实启蒙力量，即便它只是一种比喻，也在某种程度上对应了人们对有序社会的根基所在的直觉：互谅互让，有共识地顺从某些事（shared acquiescence），必须尊重有益于所有人的社会团结。进而言之，洛克的建构虽与其他人的一样充满人为色彩，但提出了一种政治上有用的政府理念，即政府是服务于被统治者的共同利益的。如前所述，这种理念从中世纪早期就已萌动，但一旦如洛克所做的那样，与政府是一种信托的理论结合起来，违反信托就将会导致统治权丧失。在更为深远的意义上，这种理念为未来的民主进程清理了道路。
洛克的《政府论》首次出版时是匿名的。该书备受瞩目，并被爱尔兰的新教著作家威廉·莫利纽克斯在《爱尔兰受制于英国议会法案的情形》（1698）一书中提及。莫利纽克斯是洛克的朋友和崇拜者，他在这本小册子中不慎透露了洛克正是《政府论》的作者。莫利纽克斯所探讨的社会契约与洛克的建构无关，但是他强有力地推动了如下理论：政府经由被统治者的同意而产生，并服务于被统治者的利益：“（在人类自然平等的基础上，）所有人都有权主张不受制于任何实定法”，直到他们自己同意放弃自由，缔结有利于所有成员共同利益的公民社会，他还援引洛克来佐证自己的观点。莫利纽克斯既不是革命主义者也非分裂主义者，而他对爱尔兰立法自治的呼吁尽管相当低调，其威力却不容小觑。显而易见，这种理论极具爆炸性的潜能。在 18世纪早期的美洲殖民地，“继《圣经》之后，洛克是传教士们赖以加强其政治学说的主要权威”。在通往大革命的那些年代里，洛克对法国的影响也极其重大。
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本文选编自《西方法律思想简史》，注释从略，题目为编者所加。特别推荐阅读。该文只做推荐作者相关研究的内容参考，不得用于商业用途，版权归原出版机构所有。
法治27
思想60
权利25
自由130
