自2019年修订《反不正当竞争法》以来，商业秘密侵权纠纷案件赔偿屡创纪录，各行各业对商业秘密保护的重视也提升到了前所未有的高度。三聚阳光作为一家有20余年专业经验的知识产权服务机构，为多个领域、大量客户提供专利、商标和商业秘密服务。考虑到很多企业对专利保护的了解更多，本文就借助与专利的对比，从诉讼中商业秘密及相关侵权行为的认定讲起，分享三聚阳光的理解和实践。
一、什么是法律意义上的商业秘密？
商业秘密与专利有很多相似之处，比如都是公司的重要资产、都可以用于保护自家的技术、都直接影响企业经营等；它们之间最大区别是，专利只能通过权威部门授权取得，而一条信息算不算商业秘密是由企业自己主张、法院确认得到的。
在司法实践中，法院有特定的标准来认定一条信息是否构成商业秘密。了解这套标准十分关键，大量商业秘密诉讼都因为原告主张的信息不构成商业秘密而被驳回。
与商业秘密相关的立法与司法解释
1、什么可以被认定为“商业秘密”？我国《反不正当竞争法》划定了“商业秘密”的范围可以是技术信息，也可以是经营信息：
技术信息：比如饮料配方、特殊原料、工艺诀窍、程序源代码、AI算法等
经营信息：比如销售数据、财务数据、营销计划、客户信息等。
总体来看，相比可专利性要求（专利法第二条、第二十五条）必须是技术方案或工业设计，商业秘密的潜在范围包罗万象，几乎涵盖了经营中用到的一切信息和数据。进一步，让法院认定某一条具体信息是商业秘密的标准，就是商业秘密的“三性”。
2、商业秘密也有“三性”要求：秘密性、价值性、保密性。
1） 秘密性：即侵权行为发生时不为公众知悉。
公开的信息不能算作商业秘密。业内常识、通过买到的产品能简单看到的、出版物公开的、展会或发布会公布的，无论是否有人购买或参加，都算作被公开。
商业秘密和领域从业者之间也要有“信息门槛”。
以“抄板”为例，印刷电路的反向工程，针对一款市面上买得到的手机，除非厂家用各种技术手段进行封装，否则能看到的印刷电路板设计一般而言不能成为商业秘密，因为印刷电路板的反向工程技术在业内很成熟且淘宝上就能找到供应商。
2）保密性：侵权行为发生前，商业秘密必须被企业当作秘密保护。通俗来讲，如果企业没有设置任何保密措施，以至于员工可以随意浏览，即便没有员工真的浏览过，也不会被法院认定为商业秘密。
部分企业会基于所有高管和员工入职时签署的保密条款或保密协议，主张自己对商业秘密进行了保护，但这有可能在法院看来不充分的。合格商业秘密保护措施应当：
明确哪些信息是商业秘密、有明确的措施：有企业举证高管、员工应当遵守保密义务，但是不曾在公司里明确秘密究竟是哪些信息，更没安排有针对性的保护措施，比如限制查阅等，最终法院认为不构成商业秘密。
措施与秘密的价值匹配：比如企业声称一项信息是非常重要的商业秘密，但是企业举证的保护措施只是员工入职时模糊的保密条款，那么这项信息很难被视为商业秘密。
3）价值性：一般而言，愿意大动干戈提起诉讼的企业，他被带走的信息一般也事关重大。实务中，价值性求反而不是法庭最关注的焦点，权利人通常只需要举证商业秘密能给公司带来收益即可。比如某影视制作公司员工擅自往个人网盘上传未上映的电影原片。原告只需要举证电影即将上映，就足以说明原片将来可以为公司带来收益，满足价值性要求。
总体来看，构成“商业秘密”的门槛很高，要在市面上找不到、公司有保护措施、信息还要能带来收益。对比一些其他情况，比如一家工厂的离职员工带走了公司官网页面的HTML代码用在了未来公司，同时官网也没什么特别之处，这就不太会构成侵犯商业秘密，最多构成著作权侵权。
二、如何论证对方侵犯了商业秘密？
专利侵权由于其证据能够通过购买相关产品获得，举证相对容易，因此通常采用“全面覆盖”原则认定侵权；对应商业秘密案件，原告权利人一般难以直接举证侵犯商业秘密的行为，所以在侵权判定上通常采用“接触+实质相似”的认定方法。
具体而言，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，原告只需要证明自己拥有商业秘密且在侵权行为发生前采取了必要的措施予以保护，被告有机会获取商业秘密，被告使用的信息与原告的商业秘密实质相似。至于被告采用了何种侵犯手段，原告不必大费周章地去收集证据，而是在完成初步举证后，让被告证明自己凭借合法手段获得的商业秘密即可。
按照审理顺序——
首先，原告合法拥有商业秘密。原告需要及时固定商业秘密的权利证据，并围绕权利范围、形成时间、来源进行举证：
权利范围：原告在诉讼前应当首先明确商业秘密的具体范围。 比如主张生产工艺构成技术秘密的，应当具体指出生产工艺中的哪些环节、步骤构成技术秘密。比如三聚阳光办理的某软件企业与离职员工商业秘密纠纷案，商业秘密保护范围就是特定的功能函数。
形成时间：即相关技术方案、经营信息的形成时间，须早于侵权行为发生时间。
信息来源：自主研发、合法转让，抑或是实施许可。在自主研发与合法转让的情形下，商业秘密权利直接归属于原告。如果原告的技术信息来源于实施许可，那么原告就要在诉讼前取得诉权或者与商业秘密的实际权利人提起共同诉讼。
然后，被告信息与商业秘密实质相似。由于侵犯商业秘密的行为可以是照搬，也可以是改进，理论上甚至可以是背离，商业秘密侵权的“实质相似”认定范围比专利侵权范围更加宽泛。
技术信息相似的认定：一般而言，不似专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征，商业秘密案件应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析。
比如被告使用的工艺与原告保护的商业秘密并非完全相同，但区别只是辅助设备，那法院可以认定这些差异是侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，进而认定实质相似。
经营信息，被侵犯的商业秘密内容以客户信息最为常见。过往案件中，对客户信息的比对是多个维度的，包括交易客户重复情况、交易内容、交易习惯等。
如果当事人双方有重复客户，相关交易证据证明交易习惯相同，被告不能举证客户合法来源，那么法院也可以认定双方信息实质相似。
最后，被告有接触到商业秘密内容的可能性：在原告成功举证自身拥有商业秘密、双方信息实质性相似的基础初上，原告只需要举证侵权人有接触的可能性即可，不需要举证侵权人存在直接接触。
在情形最多的涉及离职员工的案件中，主要还是是从职位、项目经历、项目中的职责的角度认定接触可能性。著名的VMI公司与萨驰公司的纠纷案件种，法院主要从离职员工以往的项目经历、有途径了解到商业秘密存在、过往职位较高能够获取相应秘密文件、与泄密来源（原告的合作企业）有持续联系，进而认定侵权人萨驰公司能够接触到商业秘密。
三、需要在诉前想清的事情
综合法律规定和实务经验，商业秘密在诉讼前有许多基础问题需要提前考虑好。部分企业发现商业秘密泄露后，可能会急于维权以至于没有做好充分准备就提起诉讼，导致案件审理过程中遇到很多本可以避免的麻烦。
我们总结了一些商业秘密维权企业在诉前要考虑的问题：
四、三聚阳光具有“航天级”商业秘密体系建设能力和丰富的诉讼经验
多年实务不断重复着一个真理，商业秘密保护“预防大于治疗”，有利于维权，更有利于稳定经营。三聚阳光在商业秘密体系建设方面拥有着领先的能力。
三聚阳光此前承接了北京星际荣耀科技有限责任公司的商业秘密管理建设项目，负责星际荣耀商业秘密管理体系从咨询诊断到培训搭建的整套工作。其中，星际荣耀是一家民营航天企业，旗下“双曲线一号”运载火箭产品是国内首个成功入轨的民营运载火箭。众所周知，航天属于国防军工产业，星际荣耀公司既持有国家秘密也持有商业秘密，对保密性的要求远超过一般企业。这足以体现三聚阳光商业秘密体系的领先性。
如果真的发生了诉讼，三聚阳光及易聚律师事务所也有着丰富的案件经验积累。美国催化蒸馏公司商业秘密纠纷系列案件中，三聚阳光和易聚律师事务所联合代理原告，诉河南洛阳智达石化工程有限公司侵犯原告商业秘密，且侵权获利巨大，情节严重。法院最终认定，在被告侵权获利的230万基础上，增加两倍的惩罚性赔偿460万元，赔偿总额共计690万元。相关诉前保全案件于2016年入选最高人民法院发布的《中国法院50件典型知识产权案例》。
