毕伟成律师：广强律所食药环犯罪辩护与研究中心秘书长

有毒有害保健食品刑案

生产方与销售方，哪个罪责更重？

“毕律师，我现在涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，但我只是卖，我并没有生产，那我的罪是不是就比较轻了？”在我们接到咨询中，曾经会听到这样的提问。

那么在本罪中，生产行为和销售行为是否存在罪责的轻重之分呢？

一、从法律规定来看

本罪的刑法原文表述是“生产、销售有毒、有害食品罪”，“生产”和“销售”在本罪名中是以并列形式出现的，而在《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等本罪名经常涉及的司法解释中，也并没有将生产行为和销售行为的罪责进行区分或者分别陈述，因此从文义解释的角度看，生产行为和销售行为在本罪中，并非区分罪责轻重的标准；

二、从行为性质来看

这也是很多当事人提出这个问题的原因，以常理推论，生产行为是上游行为，销售行为是生产行为的下游行为，没有生产行为，就必然不会发生销售行为，因此有人会认为生产行为更接近于案件核心，从而罪责更重。这个逻辑，我们认为有一定的合理性，但需要分情况讨论：

其一，在生产者与销售者各自分案处理、独立定罪量刑情况下，各自对自己的销售金额和销售数量以及造成的实际损害结果负责，并以此作为定罪量刑的依据，生产行为和销售行为的性质差异在这个法定量刑标准面前，不能独立成为一个有效的辩护理由；

其二，如果生产者与销售者构成共同犯罪，在司法实践中，生产者确实多数会被认为在全案中占主导地位，视参与程度而言，部分销售者尤其是中途加入的销售者，其极有可能被认定为从犯，可以获得从轻处理，在某程度上这也是生产者和销售者罪责区分的一个体现。

三、从司法实践来看

从司法实践的角度来看，区分生产者和销售者的罪责，是有意义的，尤其是在销售金额这个角度。如前所述，在生产、销售有毒、有害食品罪的案件中，当事人的销售金额是非常重要的一个量刑因素，而生产者又是一个案件中所有涉案产品的出处和来源，因此销售者对涉案产品可能销售的数量不可能多于生产者，从产品价值的角度看，假设产品价值恒定，那么销售者所涉的产品价值也不可能大于生产者，根据罪刑相适应原则，那牵涉同数量、同价值涉案产品的销售者的量刑也不应当高于生产者。

但由于涉案产品的价值并不等于涉案产品的销售价格，因此在司法实践中往往会出现一个谬误，即销售者的销售金额有时会大于生产者的销售金额，究其原因，在于销售者的售价溢价问题。

假设生产者向销售者发货的产品单价是80元/件，发货数量为1000件，则生产者的销售金额为8万元，但销售者向消费者销售的售价单价变成了100元/件，并且将采购回来的1000件涉案产品全部售罄，即销售者的销售金额则为10万元，按照罪刑相适应原则，销售金额更高的销售者的获刑则应当比生产者更重。生产者与销售者牵涉的是完全相同的同一批合计1000件的涉案产品，但因为两者的定价不同，而最终让定价更高的销售者承受更重的刑罚，这样的量刑逻辑明显不符合公平公正的司法要求。

而在现实中，由于保健食品行业的定价严重缺乏透明度，因此在销售端涉案产品的溢价情况，会进一步衍生出两个问题：

其一，销售端涉案产品的溢价幅度往往远高于上述例子中所述的幅度，现实中销售价格相比采购价格溢价一倍以上的情况不在少数，过分的、不合理的溢价会加剧生产者与销售者各自量刑差距，容易扩大司法不公；

其二，不合理溢价的问题不仅存在于生产者与销售者之间，更存在于不同销售者之间。两个独立经营的销售者，向同一个生产者采购涉案产品，采购后以不同的定价销售给消费者，由于两个销售者对涉案产品的定价不同，溢价程度不同，因此即使他们销售的是同一数量的同一种产品，最终也会因为销售金额不同，而导致其量刑结果不同。这样的司法结果明显有悖于统一司法适用的要求。

由此可见，在司法实践中，涉案保健品的溢价问题，会直接产生出一种“涉案本质相同但判决结果有差异”的谬误。而又由于销售者对消费者的售价肯定是高于生产者对其发货的采购价的，尤其是在生产者与销售者分案处理的情况下，极有可能导致司法机关最终对销售者认定的销售金额远高于生产者，或者对销售者认定的销售金额远高于实际产品价值这样的情况出现，这就是一种实际意义上的司法不公现象。

综上所述，从理论上看，生产与销售在本罪中属于并列行为，但在司法实践中，生产者与销售者在事实认定与裁判量刑上，还是存在一定程度的区分，而考虑到产品从生产端到销售端的溢价问题，我们甚至不能将生产行为与销售行为割裂。

站在辩护人角度，尤其应当注意到涉案产品在不同阶段、不同个体之间的溢价问题，保健品市场价格的不透明直接导致了产品溢价现象的五花八门，因此我们办理有毒有害保健食品刑案的过程中，不能只将注意力放在“本案”，更要主动去了解整个上下游单位的涉案情况，尤其是在本案的在案证据中没有体现出上游单位与平行单位销售情况时，为了解剖本案当事人销售价格的价格构成，我们更应当主动去了解，甚至向办案机关申请调取关联案件中对本案当事人有利的相关证据。成功扣减涉案产品销售金额中的不合理溢价部分，往往是降低当事人的销售金额，从而降低当事人量刑结果的最直接方法之一。