《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百七十一条 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

本条是关于无权代理及其法律后果的规定。

（续中）

（三）“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。

本款属于命令性规范，同时也是独立的请求权基础规范。本款的目的是为了解决被代理人没有追认无权代理行为，或者相对人已经行使撤销权的情况下，行为人应该对相对人承担何种法律责任的问题。至于行为人对被代理人造成的损害，则应根据侵权责任予以解决。根据本款的规定，行为人对相对人承担相应的法律责任应符合如下构成要件∶

第一，无权代理行为必须没有被追认（实际上还包括相对人已经撤销自己的意思表示）。这是相对人主张行为人承担法律责任的前提条件，如果无权代理行为已经被追认的，自始变为有权代理，相对人应向被代理人主张相应的权利。

第二，只有善意的相对人才可以向行为人主张本款规定的法律责任。相对人不是善意情形下的责任承担问题，由本条第四款解决。本款中的善意仍然应该和《民法典》第一百七十条第二款中的善意作同样理解，即相对人不是基于故意或者重大过失而不知。

第三，善意相对人有权选择请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这是本款的核心内容，因为明确了行为人承担责任的方式和具体的赔偿范围。

根据本款的规定，行为人承担上述责任并不以其有过错为前提，因此行为人承担的是无过错责任。

因此在解释论上，可以对本款做如下两种解释。

第一种解释是本款的但书可以被理解为是对相对人选择损害赔偿的限制。如果相对人选择行为人履行，行为人实际履行的，相对人的履行利益当然得到满足。如果行为人拒绝履行，或者履行不能的，此时其应当承担违约责任，赔偿的范围仍然是履行利益。

当然这种解释的结果是，相对人都会选择行为人履行，而不选择让行为人损害赔偿，从而规避本款但书规定对自己的不利。这种解释最终将使得选择损害赔偿和但书条款成为具文。

第二种解释是本款存在一个自始的、立法者未意识到的隐藏漏洞。因为乍看之下本款的规定并未欠缺可资适用的规则，事实构成和法律效果是完整的，但是依其目的和意义对于特定类型的案件并不适宜，漏洞存在于限制的欠缺。因为相对人选择行为人履行，行为人最终实际履行的，相对人获得完整的履行利益；如果相对人选择损害赔偿，或者选择履行，但是行为人未能履行的，此时存在信赖利益的赔偿限制。只是因为相对人的选择，或者行为人的履行能力，相对人获得损害赔偿就出现实质性的差异，显属不公。

同时无论行为人知道还是不知道其无代理权，最终的损害赔偿责任是一样的，显然对不知道自己无代理权的行为人过于严苛。因此在方法论上，应该通过目的论的限缩对该法律漏洞进行填补，即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制，从而使得该款仅适用于宜于适用的范围。

因为本款是立法者未加反思地对《德国民法典》第一百七十九条第一款和第二款的杂糅，而这两款是以行为人是否知道其无代理权的事实进行区分的。因此本款应该解释为，行为人知道无权代理事实的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿；如果行为人不知道无权代理事实的，其赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。在解释论上，我国应该采纳第二种解释方法。

（四）“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

本款深具中国特色，在比较法上几乎看不到在代理制度中规定本款内容的先例。

比较法上，大多数国家的民法典均规定，相对人明知或者可得而知行为人无代理权时，行为人不负责任。这以《德国民法典》第一百七十九条第三款和《日本民法典》第一百一十七条第二款为代表。有学者曾建议将相关条文修改为∶“相对人因过失不知代理人无权代理的，相对人和代理人按照各自的过错承担责任。”该意见最终没有被接受。

本款实际上受到《合同法》第五十八条第二句的影响，在合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为无权代理在没有被追认的情况下，代理行为无效很多时候体现为合同无效问题。但是在解释论上仍然要考虑不同的情形。

如果相对人知道行为人无权代理，而行为人不知道自己无权代理的，相对人属于自甘冒险，法律无保护的必要。如果被代理人因此受有损害的，可以基于侵权向相对人主张损害赔偿。

如果相对人知道行为人无权代理，行为人也知道自己无权代理的，根据《民法典》第一百五十四条的规定两者之间的法律行为无效。因此给被代理人造成损害的，应根据《民法典》第一百六十四条第二款的规定由相对人和行为人承担连带责任。

如果相对人不知道，但是根据具体情形相对人应当知道行为人无权代理，而行为人不知道自己无权代理的，相对人仍然属于自甘冒险，法律无保护的必要。如果被代理人因此受有损害的，可以基于侵权向相对人主张损害赔偿。但是此处相对人的应当知道应被解释为具有重大过失，如果是一般过失，相对人可以根据本条第三款的规定向无权代理人主张实际履行或者损害赔偿。

如果相对人应当知道行为人无权代理，行为人知道自己无权代理的，此时相对人具有重大过失，行为人具有故意。根据《民法典》第一百四十六条的规定两者之间的法律行为仍然无效。因此给被代理人造成损害的，相对人和行为人应分别承担相应的侵权责任，而不是连带责任，因为两者之间不存在恶意串通。至于两者之间的损害赔偿责任，应考虑相对人具有重大过失，行为人具有故意的情形进行具体考量。

如果相对人应当知道行为人无权代理，行为人不知道，但是根据具体情形应当知道自己无权代理的，根据《民法典》第一百四十六条的规定两者之间的行为仍然无效。因此给被代理人造成损害的，相对人和行为人应分别承担相应的侵权责任，而不是连带责任，因为两者之间不存在恶意串通。至于两者之间的损害赔偿责任，应考虑相对人具有重大过失，行为人可能具有重大过失，也可能具有一般过失的情形进行具体考量。

如果被代理人不愿承受行为人和相对人之间进行的法律行为的后果的，应当证明行为人没有代理权、超越代理权和代理权已经消灭的事实。如果被代理人愿意承受行为人和相对人之间进行的法律行为的后果的，应当证明自己已经追认的事实。

相对人主张被代理人已经追认的，应当对被代理人追认的事实进行证明。相对人主张自己已经行使撤销权的，应当对自己行使撤销权的事实进行证明。如果被代理人主张相对人非属善意的，其应当对相对人非属善意的事实进行证明。

相对人主张损害赔偿的，应当证明自己遭受损害的事实、行为人无权代理的事实，以及损害和无权代理行为之间存在因果关系。

行为人主张自己不应该承担无权代理责任的，应当证明自己有代理权、本人已经追认；行为人主张相对人非属善意的，行为人应当证明相对人非属善意的事实。

本条只是规定了无权代理情况下，行为人对相对人的责任承担问题。对于行为人、相对人和被代理人之间可能的责任承担问题没有规定。

如果行为人和相对人恶意串通损害被代理人合法权益的，应根据《民法典》第一百六十四条第二款的规定对被代理人承担连带责任。

如果被代理人对无权代理行为不予追认，但是无权代理行为并未导致被代理人合法权益的损害，同时符合无因管理的构成要件的，行为人可以根据《民法典》第一百二十一条的规定，向被代理人主张必要费用的返还请求权。

（全文完）