梁栩境律师
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
盈科广州刑事法律服务中心副主任
专注走私犯罪辩护
在走私犯罪案件尤其是涉及到以单位模式运营的报关走私普通货物、物品案件中，单位犯罪是一项必须要考虑且积极追求的情节，具体个案里面若认定了单位犯罪情节，不仅在整体量刑上具有从轻甚至直接降档的空间，在个体人员的辩护上亦有不予追究刑事责任的可能。笔者根据不同的辩护角度总结了在走私案件中可能适用的与单位犯罪有关的司法解释、司法政策、司法答复、指导案例，以及部分最高人民法院专家法官的著作等司法观点，并综合实务的经验，作下列的介绍。由于篇幅有限，故相关规则仅列举重点部分。
一、单位犯罪基本规定
《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》法释〔1999〕14号
上述司法解释对是否属于单位犯罪的问题作了最为基础的解释，既明确了“单位”的含义范围，亦就不属于单位犯罪的情况作出说明。依据司法解释，下列三种情况不予认定为单位犯罪：
首先，个人为违法犯罪设立的单位。
在具有单位犯罪模式的罪名中，存在部分使用单位进行犯罪更为“便捷”的情况，如典型的虚开增值税发票罪，或在走私犯罪中涉及到报关走私的情形，因此在大部分走私案件中均会存在“单位”的角色，只是是否认定为刑事法律意义上的单位犯罪存在不同情况。为违法犯罪设立的单位在证据角度的体现为利用犯罪行为中单位角色的“便捷性”，如办理相关证件、处理准入规则等。
其次，设立后以违法犯罪为主业的单位。
设立后为主业以及设立前为主业在实务中较难划分，毕竟难以在单位成立的时间节点中考虑单位实际控制人的主观方面变更。实务中往往是先明确有无为犯罪而成立的准备行为，随后考虑业务内容与犯罪行为的占比及联系，笔者所经历的案件中有以业务量占比或收入占比等角度切入考虑“主业”问题的情况，然而现阶段已有相关案例明确：若仅通过违法犯罪手段增加收入、规避成本，存在依然认定为单位犯罪的可能。故处理相关案件时不仅要讨论主业的构成，还需考虑主业形成的因素。
最后，以及被盗用名义及私分犯罪所得的单位。
按照笔者办理案件的相关经验，盗用及私分应是同时满足的条件，即若只存在盗用但利益归单位所有，可能依然不被认定为单位犯罪。在具体案例中应就是否构成盗用（即单位的决策模式及涉案业务的决定程序）以及利益分配（单位是仅由基础费用还是超额所得）进行综合考虑才能得出是否构成此项规定的情况。
二、单位犯罪的细化认定问题
《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》2001年1月21日，法〔2001〕8号
在1999年出台涉及单位犯罪基础区分的文件后，两年后的全国法院工作座谈会就单位犯罪的相关问题进行了进一步细化规定。在该文件的关于单位犯罪部分，其中第一第四点相对简单，主要提到单位内设部门以及单位之间共同犯罪的处理问题；而第二第三点则针对实务中存在的疑难点进行了释法，笔者认为值得深入分析。
首先，责任人员的认定以及与主从犯的关系问题。
若一起案件被认定为单位犯罪，则对于其中的自然人而言需进行直接负责的主管人员和其他责任人员的划分（下简称为直接责任人员与其他人员），上述会议纪要就如何划分进行了解释及规定。笔者认为对此划分问题应重点注意两个问题：一方面，划分的依据是多样的，单位内并不应系法定代表人、核心部门主管人员等便等同于为直接责任人员，同理亦不因系普通业务员便一定会认定为其他人员，应根据涉案犯罪的过程进行具体、细致划分；另一方面，针对非实际控制人的辩护工作，除了应注意争取其他人员外，还应重点分析、说明该案划分主从犯的必要性，争取能够同时确认其他人员以及从犯两项认定，达到可能最低的处理结果。
另外，在考虑直接责任人员认定上，还可参考北京匡达制药厂偷税案（《刑事审判参考》指导案例第251号），其中明确直接责任人员，应是同时具备“行使管理职权”以及“对单位犯罪行为负有主管责任”。
其次，即便未以单位犯罪起诉自然人仍可以单位犯罪模式进行量刑。
会议纪要中的第三点明确了未能以单位犯罪起诉的情况，实务中由于单位内未有合适的诉讼代表人或实际控制人在逃，或审查起诉阶段未认定为单位犯罪但审判阶段进行更正等情况，因此未能及时将单位作为被告。此时对于相关自然人，仍可认定为单位犯罪，仍可进行直接责任人员和其他人员的划分。此条款的设立有效解决了走私犯罪案件中可能存在的缺失被告（单位）的程序性问题，由于走私犯罪案件的办案期限往往较长，若进入审判阶段甚至庭审环节才出现应以单位犯罪进行起诉的情况而导致重新、补充起诉，将让案件更为漫长，增添犯罪嫌疑人、被告人的诉累。
三、单位犯罪与个人犯罪的边界问题
马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案（《刑事审判参考》指导案例第305号）
尽管该案并非走私犯罪案件，但由于其所阐明的问题是位于刑法总则中的单位犯罪内容，因此相关规则依然适用于其他犯罪。在该案中主要就单位犯罪与个人犯罪的边界问题进行分析，并提出了几个核心要点，其中第四点“是否以单位名义”笔者认为与前三点具有一定的重叠，因此不作具体分析。
首先，单位是否真实、依法成立。
此要点所对应的实际是《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，其中的“真实”可理解为行为人应具有从事合法业务的初衷，若成立时便打算进行犯罪活动，真可认定为并非真实成立，而是借单位的性质获取犯罪“便利”。而依法成立，则要求单位的设立过程符合相关法律的规定。
其次，是否属于单位整体意志支配下的行为。
在关于此要点的分析中，裁判要旨提到“未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为”，尽管此规定明确了单位决定的关键性，但在具体个案中往往并没有如会议记录等能够充分反映单位意志的文件。因此笔者认为在辩护过程中若要争取认定单位犯罪，应结合单位的特性，考虑相关人员所掌控权力的覆盖范围，论证行为具有单位意志的特性，不能因没有明显的单位决策迹象，便径直认定不构成单位犯罪。
最后，是否为单位谋取利益。
关于此点的分析应注意裁判要旨中的具体逻辑结构：“只有在为本单位谋利益的情况下，才能认定为单位行为”意味着只要是单位行为，则必然具有为单位谋取利益的要件；而“即便以单位名义走私，但违法所得由参与人个人私分的，则一般应认为是自然人共同犯罪”则意味着存在即便私分但依然是单位犯罪的情况。
四、境外公司、企业的单位犯罪主体资格
《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（2003年10月15日，法研〔2003〕153号）
上述答复主要针对关于境外注册企业在我国犯走私普通货物罪能否按单位犯罪处理的问题进行解释，其中明确：
“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。
个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
从上述内容可知，对于境外公司、企业只要符合单位犯罪的构成特征的，应当按照单位犯罪的有关规定定罪处罚。
实际上，境外公司、企业在走私犯罪案件中大部分均为设立于香港、澳门特别行政区的单位，在认定此类单位犯罪主体资格时辩护律师应积极搜集其持牌人的相关信息，并协助当事人将相关文件提交办案部门。值得一提的是，笔者发现此类单位除了涉及转运、报关业务外，由于香港自由贸易港的特征，仓储亦是单位中占比较多的业务，此可作为单位并非以犯罪活动为主业的旁证。
五、同时构成单位犯罪与个人犯罪的处理问题
张俊等走私普通货物案（《刑事审判参考》指导案例第455号）
裁判摘要：单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪时，应数罪并罚。
笔者曾办理一起走私普通货物案件，行为人在前期成立专门的转运公司，承担货物的运输工作并提供部分“包税”业务，接触到相关报关人员后便在报关公司以及货主之间抽取差价。随后报关公司因涉嫌走私案发，行为人由于在其中曾提供便利，故亦涉及此罪名。在此案中行为人单位性质的转运业务以及个人性质的中介行为均构成走私普通货物罪。在上述裁判案例中的要旨认为：此种情况属于“兼犯同种同罚罪”，实质上是同种数罪，一般不数罪并罚，可以一罪定罪，犯罪数额可以相加，或者把其中单位或者个人的行为情节考虑。换言之即定一罪，不以两个走私罪名处理，但数额可能会累计相加。
