《商标法》规定了巨额赔偿，如：根据第六十三条第三款规定，法院可根据侵权行为的情节判决五百万元以下的赔偿；不少人据此不以使用为目的恶意注册商标维权。也有人设问：“商标侵权应当如何认定？”从法律角度解读，还需从知识产权性质说起。

今日法律问答·知识产权法性质

在传统中国，知识产权等商事法属于民事特别法，如：1904年7月颁布的《商标注册试办章程》主要由商部负责制定。传统立法实践影响深远，如：民法理论将包括知识产权在内商法认为是特别法，立法实践也以特别法对待。

所谓民事特别法，是指知识产权等商法的制定可以由基本法律以外的法律加以规定。在1982年前，民事特别法的效力等级容易识别，根据1954《宪法》第三十一条规定，人大常委会制定的法律称为“法令”；但根据现行《宪法》第六十七条规定却不易识别，即通称为“法律”。

现行《商标法》第六十三条赋予法院依职权根据侵权具体情形可以判决五百万元以下的赔偿；商标等知识产权的保护明显超过了物权、债权等其他民事权利。有人可能要问，根据现行《宪法》的规定，我国是否有民事特别法？

《宪法》第六十七条第（二）项规定，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，由全国人民代表大会常务委员会行使职权；第六十二条第（三）项规定，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，由全国人民代表大会行使职权。

比较上述规定，多数人能得出的结论是，刑事、民事等基本法律是全国人民代表大会保留立法事项；据此，1954年《宪法》颁布后，民事特别法理论已没有法律根据，立法也不应有该实践，否则民事权利的保护可能失衡，如：恶意注册商标维权可能就是侧重保护商标权的结果之一。

《民法典》《民法通则》已将知识产权纳入基本法律，依法保护知识产权还需考虑合宪性，中央据此提出合宪性审查，如：《民法通则》第九十七条第二款对发明的保护方式为“有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励”，与《宪法》第二十条的规定完全一致。

《商标法》第七章规定了“注册商标专用权的保护”，不少人根据本章规定的相关条款“综合”维权，如：注册商标专用权通过律师函维权的根据是第六十条第一款的规定，即：当事人协商解决。

根据上述第一款的规定，不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理；但是，在本文看来，这一程序维权的前提条件需确认商标是否侵权。

为此，《商标法》第二条第二款规定：国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜；据此，商标是否侵权的确认权为商标评审委员会。在商标维权的实践中，不少人径行向法院起诉维权，其根据是最高法的司法解释将是否侵权的确认权授予了各级法院。

例如：《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：……”。有人可能要问，《商标法》是否将侵权确认授予法院认定？

答案是否定的。根据《商标法》第六十二条第三款规定，本法仅将商标权属存在争议授权人民法院认定。上述司法解释实际上使《商标法》第二条第二款规定成为“空白”条款；不少人通过法院直接维权获得巨额利益。

《商标法》第六十一条对商标侵权构成犯罪还规定了前置程序，即工商行政管理部门依法查处是前置程序；但不少司法实践却主动查处，如：商标权人并没有控告侵权的情形下，不少人被“依法”追究了刑事责任。

商标维权实践的综合性，或者多渠道说明，体系解释《商标法》可能是法律人重要任务之一；国家据此强调“要把权力关进制度的笼子，不可滥用”，在本文看来，司法解释也是如此，如：司法解释也不能超出法律规定作出具体适用的解释，国家据此加强了司法解释合宪性的审查。

商标维权实践

由于司法解释扩大了商标侵权认定范围，有人可能要问，商标侵权究竟应当如何认定？在本文看来，应根据商标侵权的类型等方面认定。

商标侵权的类型大致包括商标内容、所有权和使用权三类；在理论上，内容侵权是指先权利的归属、所有权是指商标本身的归属，而使用权纠纷则是《商标法》实质意义上的侵权。根据相关法律，本文具体归纳如下：

第一，就内容侵权而言，其认定的根据主要适用《著作权法》《民法典》的相关规定，如：注册商标使用了他人美术作品、肖像等分别适用不同的法律；据此，该类侵权的认定机关应当主要是人民法院。

第二，商标所有权归属的认定，《商标法》本身就有规定，如：在先使用等；侵权认定的机关本法明确规定，即人民法院，本文不再赘述。

第三，商标使用权纠纷的类型也有多样，如：商标使用权可分为独占许可、排他许可和普通许可；这里所说的商标使用权侵权纠纷主要是指未经商标注册人的许可的侵权。

根据《商标法》第二条第二款的规定，确认机关应当是商标评审委员会；但是，司法实践对不服商标评审委员会的结论，一方或者双方当事人提起诉讼的性质有不同的理解：

其一，倘若认为是民事诉讼，商标使用权侵权又回到当前的司法实践，商标评审委员会作出的决定，或者裁定极不稳定，如：人民法院对是否侵权有认定职权，对诸如商标是否混同等。

其二，倘若认为是行政诉讼，商标评审委员会作出的决定等具有权威性，如：根据《行政诉讼法》的规定，人民法院的审查对象主要是行政行为程序的合法性。

商标侵权的认定

商标使用权侵权认定专业性较强，《商标法》据此规定国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，而地方工商行政管理部门并没有该机构负责处理商标争议事宜。

在本文看来，对商标评审委员会所作的决定不服提起的诉讼，司法机关应作为行政诉讼处理；此为讨论商标侵权应当如何认定话题的意义之所在。

中华人民共和国商标法

第二条 ……。

国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。

第六十条 有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

第六十二条 ……。

在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。……。

第六十三条 ……。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。