梁栩境律师
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
盈科广州刑事法律服务中心副主任
专注走私犯罪辩护
笔者近期接到了一起关于走私香烟案件的咨询，从该案与当事人的沟通过程中，发现当事人所希望了解的问题具有一定普适性，同时具体的辩护思路亦能应用到包括香烟在内多个不同类型货物的走私案中。故就沟通情况以及笔者本人的理解撰文。
一、基本案情
据当事人所述案件是一起走私香烟案，其作为大陆的联系人，为处于境外的相关人员购买船只、整备零件。
案件供涉及三人，除上述提到的境外货主以及境内船只设备准备人员外，还包括一名负责销售的人员。案发后，笔者当事人以及销售人员被拘留、随后逮捕，在之前的办案过程中当事人曾自行申请两次取保候审，均被决定不予变更强制措施。
除上述情况外，笔者基于沟通内容，总结出案件需要的关注点如下：
1.涉案货物价值约为四千万元，其中涉税额约为九百万元；
2.现阶段案件已经进入审查起诉阶段，两次变更强制措施的申请均发生在案件逮捕环节后；
3.当事人辩称其只进行船只的收购，对于走私事项并不了解；
4.当事人获利为购买船只及配件的佣金；
5.当事人已经签署了认罪认罚的意向文件。
二、案件分析
在了解基本案情后，笔者为当事人进行案件全方位的分析。笔者认为本案的分析应分为四部分，分别是涉及到案件定性的实体问题、现阶段以及以往的程序问题、当事人本人主观方面问题以及具体的辩护策略。
首先，关于本案定性问题。
从案件情况看，对于在境外的货主A而言，其所从事的行为可以确定为绕关走私，构成走私普通货物、物品罪。考虑到A同时遥控当事人进行运输装备的采购，以及指导大陆的销售人员B出售香烟，故其在共同犯罪中所起到作用较大，大概率会被认定为主犯。因此对于A而言其罪名及作用定性应无太大异议。对A的情况进行定性实际上系对案件的整体情况进行分析，通过划清主要人员的责任，从而再对包括笔者当事人在内的其他人员进行罪名定性以及责任划分。
笔者认为尽管A构成走私普通物品罪无疑，但对于当事人而言其构成的罪名仍然具有讨论及分析的空间，笔者在咨询过程中提出如下三个假设：如当事人与A进行全方位的共谋，就走私行为的方式、手段以及利润分配等关键情况存在谋划，则其的定性、定位将与A较为相似；再如A只是负责运输工具的采购，虽可能认识到工具用于走私，但对于运输的货物性质、方式等均不知情，则其即便构成走私犯罪，由于仅承担次要作用，故所面临的处罚会比A轻很多；最后如当事人虽然为A采购船只，但该工作仅为其正常经营范畴的一部分，结合其他证据，则可能不构成走私犯罪。
船只的来源、性质、运营情况、改装问题，以及当事人自身所从事的正常业务范围，均可能对案件定性产生影响。由于咨询过程中所能够发现的信息较少，故此类情况笔者不赘述，在实务办案过程中对于各类细节均需要重点注意，寻找能够为当事人争取最好结果的空间。
其次，关于现阶段以及以往的程序问题。
前面提到当事人共计提起了两次取保候审申请，但均未被采纳。笔者认为对于强制措施为刑事拘留或逮捕的案件，提起取保候审的时间应与案件进程的关键节点结合，通过应通过取保候审获取案件的关键信息。笔者认为若在刑事拘留期间，应结合37天的办案时间节点，在审查逮捕环节中提起取保候审，针对会见所了解的信息进行尽可能有效分析，尤其应结合现阶段“少捕慎诉”的政策，对当事人不构成犯罪或没必要逮捕等意见提出论证，从而争取变更强制措施的结果；而对于已经逮捕的当事人，笔者一般均建议在案件移送检察院审查起诉可以进行阅卷后，再通过羁押必要性审查提起变更强制措施的申请，毕竟在阅卷后辩护律师能够全面分析案情，故此时提出的意见将更切合案件本身。此外若相关申请被拒应了解具体原因，考虑是否存在如“可能判处十年以上有期徒刑”、“具有串供可能”或是其他原因，在后续的取保申请中予以关注并进行合理解决。
现阶段案件已经进入审查起诉阶段，故辩护律师可以阅卷，因此笔者可尽早就卷宗进行分析，对于具备变更强制措施为取保候审条件的案件，尽早与检察官进行沟通；而对于情况较为严重，可能面临较高刑期处罚的案件，则考虑确定相关情节，以获得更轻处罚。
再次，当事人主观方面问题。
现阶段侦查机关办案案件时均会问到犯罪嫌疑人是否愿意认罪认罚，而犯罪嫌疑人由于希望获得更轻处罚故均会认可。实际上认罪认罚程序的完整履行应在审查起诉阶段，即在检察官、辩护人的见证下，就定性及处罚问题形成《具结书》随后叁方进行签署。笔者曾经办理过不同类型的案件，尽管犯罪嫌疑人在侦查阶段对于某罪名表示愿意认罪认罚，但在随后的审查起诉、审判阶段依然存在变更罪名的可能。因此在本案咨询过程中，笔者亦提到该认罪认罚态度实际上并不影响随后案件的定性，亦不影响当事人主观方面的认定。
本案当事人的主观方面问题对案件会产生根本性的影响，一言蔽之便是其在从事相关行为时是否已经意识到本案存在走私犯罪的可能。实务中对于涉嫌走私犯罪的当事人主观上会分析其系直接故意或是间接故意，前者为知道存在走私行为并积极参与，后者则是可能意识到并放任。在报关走私案件中，对于核心人员如参与制作虚假单据多为直接故意，而对于非核心人员但从事其中的则多是间接；而本案的绕关走私中，对于笔者当事人而言其直接、间接或是根本没意识到存在走私的区分关键在于所购买船只的情况以及后续对船只的使用上。绕关走私中的海上走私案具有更改船只相关功能从而达到逃避检查的目的，故对于当事人而言其购买船只时的处理或是驾驶船只的操作等会反映其主观方面的故意问题。
此外对整个事情的认识，亦可能导致罪名的变更。如本案的销售人员B，其与A的联系和沟通，能够反映自身有无走私犯罪的故意，若在走私部分不构成共同犯罪，则可能会被认定为掩饰、隐瞒犯罪或是非法经营罪，相对而言整体量刑较走私普通物品更轻。
最后，关于本案的辩护策略。
由于本案现阶段尚属于咨询的环节，在未与当事人进行会见、沟通以及阅卷前，只能基于相关经验及案件，考虑现阶段适合的辩护策略。笔者认为本案可以从无罪以及罪轻两个角度出发，分析辩护思路。针对无罪辩护的策略，应基于当事人经营业务范围，考虑本案购买、维护船只的行为是否脱离其日常正常经营，从而考量其主观方面的问题；同时应结合在案的其他证据，分析是否存在共谋走私的情况。针对罪轻辩护的策略，具体的分支较多，既能够考虑在走私犯罪的基础上针对情节、数额等进行辩护，亦能考虑其他较轻罪名的辩护等。
无论采取何种策略，均应立足于案件的事实以及证据，在尚未阅卷时，则应多与当事人会见、沟通，尽早确定策略，争取在案件移送检察院审查起诉时确定好预期的结果。
三、一些案例
在此次咨询中当事人家属提到，他们已经看了笔者很多分析，但好像未发现类似的案件，实际上笔者所撰写的办案分析一般不会具体的涉及到的走私货物、物品，因为笔者认为在处理走私案件时应先考虑模式、再考虑货物或物品、最后考虑相关人员的地位、作用。本案系绕关走私中的海上走私案，实际上其特征在如红油、冻品、白糖等案件中均有体现。故在咨询的最后笔者亦提供了相关分析以及案例，其中一起红油走私案的无罪案件判决文书以向当事人家属进行介绍：在该案中被告人承担境内货物的运输工作，尽管被起诉走私普通货物，但后续由于关于其主观方面的明知的证据不足，故最终并未认定走私。
