作者

李泽民律师：广强律所执行主任；经辩中心主任

李蒙：广强经辩中心研究员

公安机关办理“网络借贷型”非法集资案件的入罪逻辑分析（上）

——非法吸收公众存款罪的入罪逻辑

“网络借贷型”非法集资行为涉嫌的基础罪名是非法吸收公众存款罪，如有非法占有目的，则可能构成集资诈骗罪。那么对于网络借贷型非法集资行为，也应当区分为上述两个罪名进行入罪逻辑的分析，为阅读便利，本部分将分上、下两篇并结合具体案例来论述。

本篇将主要围绕“网络借贷型”非法集资行为构成非法吸收公众存款罪的入罪逻辑进行分析：

一、非法吸收公众存款罪的详细规定

对于具体案例的入罪逻辑分析前，我们先对本罪的详细规定予以回顾。

非法吸收公众存款罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第四节破坏金融管理秩序罪中，刑法规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

依照上述条文来看，本罪的核心在于，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。对此《非法集资司法解释》（2022修正）明确规定：

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

实务及理论界将以上规范归纳为非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、公开宣传性、利诱性和不特定性。

二、具体案例中的入罪逻辑分析

以检例第64号：杨某等人非法吸收公众存款案为例：

本案中，杨某等人成立某集团公司，在线上以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，理财客户根据该集团的要求在第三方支付平台上开设虚拟账户并绑定银行账户。理财客户选定投资项目后将投资款从银行账户转入第三方支付平台的虚拟账户进行投资活动，该集团实际控制的担保公司为理财客户的债权提供担保。该集团对理财客户虚拟账户内的资金进行调配，划拨出借资金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户账户，并将剩余资金直接转至杨某在第三方支付平台上开设的托管账户，再转账至杨某开设的个人银行账户，由该集团支配使用。

后因资金链断裂，该集团无法按期兑付本息。据查，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

（一）非法性

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确了互联网金融平台的中介性质，规定其职能为向融资方和出资方提供信息交换服务，不得提供增信服务，不得归集资金。办案机关通过出示书证、审计报告、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据，证实涉案集团的线上业务归集客户资金设立资金池并进行控制、支配、使用，不是网络借贷信息中介业务。

（二）公开宣传性

办案机关查明，杨某及涉案集团在线下采用发放宣传单、举办年会、发布广告等方式进行宣传，在线上通过网页广告、短信推送等方式进行公开宣传。

（三）利诱性

办案机关查明，杨某及其控制的公司通过明示年化收益率吸引客户投资，并且承诺为信贷客户提供担保，当信贷客户不能按时还本付息时，杨某保证在债权期限届满之日起3个工作日内代为偿还本金和利息。

（四）不特定性

办案机关查明，杨某及涉案集团的宣传面对的是社会公众，本案涉及集资参与人13400余人。

法庭经审理认为，杨某及涉案集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。

检例第64号案例明确指出：判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。

由此我们也可以看到，在审理“网络借贷型”非法集资类案件时，办案机关入罪逻辑的核心点在于“非法性”，简言之就是向不特定社会公众吸收存款是商业银行专属金融业务，任何单位和个人未经批准不得实施。

三、“网络借贷”型非法集资行为构成非法吸收公众存款罪之“非法性”再聚焦

依照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》规定，网络借贷平台为向融资方和出资方提供信息交换服务，不提供增信服务，不归集资金，自然不会有“非法性”，可是这并不能明确指导千变万化的市场行为，我们还应当辨认出哪些行为具有“非法性”：

（一）中介服务不等于信息中介服务

单纯地将资金流转给借款人而不会擅自处理投资人的资金，也可能涉及资金的沉淀等违规行为，进而构成犯罪。

以提供中介服务为目的建立的网贷平台一般具有两方面的职能：一方面是资金交易，另一方面是信息交互。

这种平台与被目前司法认可的“信息中介型”网络借贷平台相比，主要是因其概括性的吸收资金、发放贷款，容易成为吸收存款、发放贷款的实际经营者，其中具体的情形又分为：构成资金池、金额错配和期限错配、“日标”和“秒标”以及非法提供担保等。

其中“资金池”是入罪与否的讨论重点，形成资金池被认为是“吸收”的具体表现，也是形成金融风险重要症结。此外，期限错配、金额错配和资金池的形成在本质上具有密切关系，因为上述错配容易形成资金的沉淀。

因此，可以说，只要网络借贷平台因着中介行为形成了资金池，则就有可能满足“非法性”，进而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

（二）为企业融资而设立的网络借贷平台具有典型的非法性

无论是自融资或变相自融，都不允许通过设立网络借贷平台来实现。具体表现可能是：被挪用于其他企业生产经营、更高利率转贷他人、用于平台投资公司企业使用(包括支付平台费用)、用于归还借款人到期借款、投资房地产股市等高风险领域等等，以上为企业融资而设立的网络借贷平台的行为具有典型的非法性。

如前所述，网络借贷信息中介机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务；不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。

而通过设立网络借贷平台的方式进行融资，则必然会违反上述的规定，势必要直接或者间接归集资金形成资金池，也必然绕不过要向出借人提供担保或者承诺保本保息，因此，为企业融资而设立的网络借贷平台具有典型的非法性。

不过请注意，为企业融资而设立的网络借贷平台具有典型的非法性，并不意味着企业不能通过网络借贷平台进行融资，这是两个概念，我们将在《“网络借贷型”非法集资案件的辩护策略》一文中详细展开。

综上，我们可以看到，办案机关在形成相关涉案行为是否构成非法吸收公众存款罪的入罪逻辑的证成时，核心关注点是“非法性”，在满足非法性的前提下，再依次对照是否具有公开宣传性、利诱性、不特定性。

在以上问题都得到肯定性结论后，他们就倾向于给出涉案行为已经构成非法吸收公众存款罪的结论，但是在“网络借贷型”非法集资案件中还存在着涉案行为进而构成另一种犯罪的风险——集资诈骗罪。详情期待后续文章《公安机关办理“网络借贷型”非法集资案件的入罪逻辑分析（下）——集资诈骗罪的入罪逻辑》