作者

李泽民律师：广强执行主任;经辩中心主任,传销案件首席辩护律师

李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心主任

办案机关未收集、未移送有利证据该怎么办？

有利证据收集与调取的艰难之路（一）

有利证据是指能够证明当事人无罪或者罪轻的证据，这类证据是无罪辩护和轻罪、罪轻辩护的基础，这类证据既是刑事辩护律师的心头肉，也可能是侦查机关、公诉机关的眼中钉，因此有利证据的收集与调取往往伴随着曲折和艰辛。

一、案情概要

当事人Y某在朋友的介绍下，注册成为某商城的会员。该商城提供货真价实的商品，通过充值积分可以成为会员，积分可以消费也可以进行买卖。该商城称随着会员、商户、交易的增加，充值的积分会升值，如果推荐他人加入购买商品也可以获得积分奖励，积分奖励的依据是被推荐人消费金额的一定比例。

为了尽快向市场推广，该商城还规定发展新会员不仅可以获得奖励积分（直推奖），推荐人还可以获得五层下线的消费额奖励（间推奖），比例分别为一代5%，二代3%，三至五代0.5%，该收益以积分形式发放到会员账户，积分可以消费或者交易变现。

后该平台资金链出现问题，积分无法兑现，又推出虚拟币、股权投资等项目吸引下线人员投资。

Y某参与该项目后，曾召集会员进行讲课宣传涉案平台，经查其下线有40余人，构成了9个以上层级，收取投资款有500余万。

后续因部分投资者无法回本而向当地派出所报警而案发。

二、办案经过

在接手本案后，辩护律师迅速进行了会见和阅卷，发现涉案项目有实际经营的产品，并且会员、商家与涉案公司之间是基于买卖合同、服务合同形成的民事法律关系。因此，提出该案属于平等民事主体之间形成的民事法律关系，二者的权利义务应按照合同约定及民事法规予以约束，经侦部门不应介入的无罪辩护观点。

这一观点的重要依据是会员与涉案公司之间签订的《会员协议》，但是该《会员协议》作为认定涉案项目性质的重要书证，公安机关并未进行调取。

在审查起诉阶段，经过辩护律师与检察院的书面以及当面多次沟通要求提取该书证。于是，在第一次退回补充侦查时，检察院在补充侦查提纲中要求办案机关调取《会员协议》，但是该《会员协议》在退回补充侦查期间依然未被公安机关调取，在退回补充侦查卷中未见其踪迹。

辩护律师敏锐认识到侦查机关不情愿让这份有利证据展现给公诉机关。这种情况下，辩护律师指导家属将他们收集的这一书证直接提交给办案的经侦大队，并且也直接作为证据邮寄给了办案的检察院，保证该有利材料作为证据出现在卷宗中，作为无罪辩护的重要基础。

遗憾的是，《会员协议》虽然证明了：会员加入时充分知悉了项目的运行模式以及盈利模式，涉案公司不存在编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，也不存在掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段的事实。但是检察院依然认为《会员协议》不足以推翻涉案项目的传销性质。

这种情况下，辩护律师认识到需要在继续争取无罪辩护的基础上构建罪轻辩护策略。

在阅卷和会见当事人的过程中，辩护律师察觉到当事人Y某具有自首情节，但是公安机关移送的卷宗材料中并没有相应的呈现。

辩护律师了解到当事人的到案情况是这样的：

案发后，Y某所在地的民警接到办案机关的协查请求后，于某日上午前往Y某家中寻找Y某了解情况。在公安机关前往其家中调查情况时，Y某本人不在家，Y某妻子在家。公安机关说明来意后，Y某妻子配合民警拨通了Y某电话，并且民警也跟Y某通过电话，告知Y某到辖区派出所配合调查，Y某表示将马上赶到辖区派出所。当天下午14时，Y某主动到达派出所说明情况，后被移交给办案机关。

按照“经办案机关电话通知后主动至办案机关接受调查属于自动投案”的认定规则，Y某主动到案后，如实供述，应当构成自首情节。

办案机关并未将上述到案过程认定为自首，也没有提供上述到案过程的情况说明。

辩护律师首先向公安机关说明了这一情况，并要求去调取相关的证据材料，未果。于是向检察院反映了这一情况，要求检察院在退回补充侦查提纲将其列为重点之一，但是在第一次退回补充侦查期满后形成的卷宗材料中，也不见自首的相关材料。

为了落实这一对当事人有利的情节，辩护律师陪同家属前往Y某所在地的辖区派出所查询Y某到案的经过及笔录，核实得知其确属主动到案，并出具了Y某归案经过的情况说明。

辩护律师随即将获知的Y某具有自首的线索告知办案机关，要求其通过公函方式进行核实，随后辖区派出所向办案机关出具了Y某主动到案的情况说明。结合Y某到案后的如实供述，最终检察院认定了当事人具有自首的量刑情节，相应的量刑建议也由原先的有期徒刑五年减少到有期徒刑三年六个月。

三、公安机关不收集、不移送对当事人有利证据怎么办？

在刑事诉讼程序中，由于公安机关侦破案件压力的存在，经常会发生公安机关没有收集对当事人有利的（证明其无罪或罪轻的）证据，或者收集后没有移送对于当事人有利的证据，此时辩护律师应该怎么做呢？

第一，如果发现公安机关没有收集有利证据的情况。

此时应当先向公安机关申请收集，法律依据是：《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”也就是，公安机关应当依法收集案件的各种证据，无论是有罪证据，还是无罪证据，无论是罪轻证据还是罪重证据，都应当进行全面的收集，如果公安机关应当而不收集的，则可以向公安机关提出申请。

如果向公安机关提出申请依然无果的，则可以向检察院说明，请求其在退回补充侦查提纲中将该有利证据的收集、调取作为下一步侦查重点，也可以向检察院的侦查监督部门申请对于侦查活动进行监督。

除此之外，如果该证据在家属手中，也可以让家属直接提交给公安机关和检察院，这种情况下不建议由律师进行提交，以免办案机关将律师列为证人进而排除其辩护人身份。

第二，如果发现公安机关没有移送有利证据的情况。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第209条规定“对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、无罪或者罪轻的事实、申辩和反证，以及犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪、罪轻的证据，公安机关应当认真核查；对有关证据，无论是否采信，都应当如实记录、妥善保管，并连同核查情况附卷。”

因此，辩护律师可以知道公安机关对于其收集的全部证据都应该附卷移送。如果公安机关没有移送的话，辩护律师的首要选择是申请检察院调取，此时之所以不再强调向公安机关申请移送，是因为收集后未移送往往都是故意为之，因而此时再向公安机关请求移送显得多此一举。

对于这种情况，《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”

故此，在公安机关不移送证明当事人无罪或罪轻证据之时，最有效的救济途径是申请人民检察院、人民法院调取。

不过，请注意，对于检察院而言，根据《人民检察院刑事诉讼规则》规定，其有权审核所申请调取的证据是否已收集且与案件事实有联系，以决定是否调取。因此，检察院也可能以该申请调取的证据与案件事实无关为由拒绝调取。

而如果是向法院申请，则法院并无裁量权。《刑诉法解释》第57条则直接明确规定：“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，……。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。”

也就是说，这种情况下，法院接到辩护人的申请后必须调取。

对于法院向检察院调取证明被告人无罪或罪轻之证据的情形，《人民检察院刑事诉讼规则》规定：人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日以内移交。没有上述材料的，应当向人民法院说明情况。

可见法院要求移交的证据，除非检察院没有相关的证据材料，否则应当在三日以内移交。

因此，可以看出对于辩护律师而言，如果办案机关没有收集对于当事人有利的证据，则应该督促公安机关收集，或者要求检察院指导公安机关收集，或者请求检察院侦查监督部门对于公安机关的不当侦查行为进行监督，或者是指导证据持有人将证据直接提交办案机关。

在办案机关没有移送对于当事人有利的证据时，应当要求检察院、法院调取，向检察院提出申请时，检察院可能会以拟调取证据与本案无关而拒绝。向法院调取时则需要申请加提供相关线索或者材料，此时除非检察院没有相关的证据材料，否则应当在三日以内移交。

对于当事人有利的证据材料可能会影响公安机关侦查进度，进而影响公诉机关起诉，办案机关怠于收集或者移送，此时需要辩护律师通过仔细的会见、阅卷来进行发现，并要求办案机关收集和移送。

但是，对相关证据的收集和移送有时还不是终点，因为证据可能会只收集和移送了一部分，形成一种“收集了但是只收集了一点点，移送了但是没有完全移送”的状态，此时辩护律师会如何处理呢？请移步下文《有利证据收集与调取的艰难之路（二）——法院未调取或者部分调取有利证据怎么办？》