作者

李泽民律师：广强执行主任,经辩中心主任,传销案件首席辩护律师

李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员

部分调取有利证据时该怎么办？

有利证据收集与调取的艰难之路（二）

在前文中，我们说到有利证据的收集和调取是一条充满曲折和艰辛的道路，并且提到了应对办案机关不收集或者不移送有利证据收集和调取时几种方法。其中最为关键的就是申请检察院、法院调取。

一般而言，检察院面对律师的申请，会给出调取或者不予调取的决定，而法院面对律师的申请，在向检察院调取后，结果是调取到或者没有调取到。但是特殊情况下，也会发生“调取了但是没有完全调取”的情况，此时对于当事人有利证据难以浮出水面，或者虽然浮出了水面，但是“有利部分”却没得到完整的展示。本文对此种情况作一些研讨。

一、方兴未艾的创业项目，来势汹汹的新冠疫情

本案的当事人F某是一个互联网领域的创业者，2019年F某了解到国内支付平台正在大力推广某种新型支付方式，于是她便成立了一家销售该新型支付设备的公司与国内支付平台合作。

在成为国内支付平台认证的合作方之后，公司与支付设备的供应商签订了真实的采购合同，并且快速发展经销商用以铺设设备占领市场。

在公司发展经销商的过程中，为了更快占领市场，采取了直推奖和间推奖的多层级推广奖励模式。也即根据拿货量的不同区分为不同等级的经销商，同时以多级计酬返利的模式鼓励各层级经销商在全国发展下线，经销商每推荐发展一名经销商，按照推荐人的级别能获得其推荐经销商所缴纳代理费的比例不等的直推奖，推荐人所属层级的上级能获得比例不等的间推奖。后续发现这种模式可能涉嫌传销违法行为，于是删除了“间推奖”。

后续因为疫情影响，线下交易量骤减，该新型支付项目行业整体遭遇重创，公司发展也随之陷入低谷期。而且公司的上游设备生产商因疫情无法正常交付合同订单要求的支付设备，导致公司现金流紧张，后续的设备铺设计划搁浅。

此时，部分经销商无法获得奖励、补贴、分润而亏损起诉至法院要求解除双方的合同关系，未被法院支持，因此前往公安机关报案，案发。

二、一波三折的有利证据收集、调取

在介入本案后，辩护律师及当事人都认为本案公司、项目以及涉案人员并不构成传销犯罪。主要理由有：

第一，涉案项目真实可靠，并非以“提供服务、销售商品为名”；

第二，涉案项目的运营模式可以持续，不需要经销商通过不断地发展下线来维持平台运转；

第三，公司及F某等人如实告知了项目的运营模式，收入主要用于公司的经营，没有骗取财物的行为；

第四，本案属于因疫情导致亏损的民事纠纷，不属于刑事犯罪。

在阅卷过程中，辩护律师发现卷宗材料中缺少了能够证明项目真实的《采购合同》、《风险告知书》、《支付凭证》、《调解协议》、《民事判决书》等有利证据，上述证据能够对于辩护律师提出的无罪辩护观点予以证明。

为了让案件尽早得到公正处理，在审查批捕阶段，辩护律师便将上述证据作为法律意见书的附件形式向办案检察院的承办检察官进行了提交，但是该证据迟迟未在卷宗中显示。

无奈之下，辩护律师只好向承办法院提出了调取该部分证据材料的申请，得到了法院的积极回应，最终上述有利证据得以在卷宗材料中展现。

案件办理过程中，当事人F某出于某种稳妥的考虑，在审查起诉阶段进行了认罪认罚，所以辩护律师同时准备了罪轻的辩护方案，提出了本案具有自首情节的辩护观点。

案件事实表明，案发前，涉案公司的F某、C某、L某、T某等人曾代表公司前往辖区派出所、市场监督管理局接受询问，在接受询问的过程中主动陈述了公司的经营模式、运行情况等相关内容，且向问询机关提交了公司相关资料，因此可能构成主动投案。

对于该部分事实，辩护律师在审查起诉阶段就开始和公诉机关反复沟通，但是检察院迟迟没有进行调取。在法庭审理过程中，辩护律师通过发问进一步确认了涉案人员存在本案立案之前有关当事人已经接受调查的事实，于是再次向法院提出了调取申请。

法院首次调取结果并未尽如人意——公诉机关仅向法院提供了部分有利材料：四人笔录只提供了一人；调解笔录只提供了调解不成功的，未提供调解成功的笔录及《和解协议》。辩护律师获取部分有利材料后，又通过会见、进一步阅卷明确了当事人去往派出所参与调解、说明情况的时间与相关陪同人员等着具体情况。

随后辩护律师多次前往派出所查询确认其他三人的询问笔录及《和解协议》等材料是否存档。在得到了肯定回答后，辩护律师第一时间再次提出了新的调取证据申请，该份申请书中将辩护律师前往派出所查询档案的情况进行了书面说明，并提供了派出所查档工作人员的联系方式。

法院在接收到这一更加明确的申请书后，明确要求存档机关予以提供相关材料。

有利材料的最终调取成功，有力支持了本案的无罪辩护观点，同时增强了本案自首情节认定的可能性。

三、结语

回顾整个案件，有利证据的收集、调取可谓是一波三折。

先是提供给检察院的，用以证明涉案项目合法、真实、可靠的《采购合同》、《对于客户的告知书》、《支付凭证》、《调解协议》、《民事判决书》等有利证据没有被检察院随案移送；

再者是认定当事人主动投案及和解的证据材料，法院在进行调取时，办案机关仅向法院提供了部分材料；

最后在辩护律师的走访、确认之下，重新进行了更为详细确定的申请。法院根据申请对有利的证据材料进行了再次调取。

有利证据的收集、调取需要辩护律师大胆、细心的发现，也需要辩护律师“有理”、“有力”的沟通，更需要在得到有利证据后详实、专业的论述。发现有利证据、获取有利证据、利用有利证据是刑事辩护律师的看家本领，也是证明当事人无罪或罪轻，应当从轻、减轻处罚，进而追求对当事人最有利结果的必要手段。