本篇是转载理论精品文章第11篇民事类

来源：《执行异议之诉：原理与实务》

主题是：轮候查封的执行异议诉权

作者：司伟，天津大学法学院教授，中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员。

❖执行程序开始之前可否查封

执行异议之诉要解决的就是案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。

根据我国《民事诉讼法》第234条、《民诉法解释》第305条之规定,执行异议之诉存在的前提条件就是“执行过程中”,并且是对执行异议裁定不服而提起。因此,执行程序开始之前当然并不属于“执行过程中”,更不会有关于执行异议的裁定作出,故这个问题似乎显得有些“荒谬”。但在理论上,这一问题却仍有探讨价值。

☞否定观点认为

因某项财产存在被执行之虞,从而预先提起执行异议之诉,但在开始强制执行前,尚不发生排除强制执行之标的,故其实质目的在于确认权利而非执行异议。

☞肯定观点认为

第三人在强制执行程序开始前,执行依据上所认定的执行标的物已经特定的,那么,该第三人可以预先提起执行异议之诉。此种情形下若不允许其预先提起执行异议之诉,则将使该第三人无法及时获得执行救济。

在此基础上则有区分说之观点,认为应区分情形而有不同。

✹就金钱债权强制执行而言

在执行开始前,执行对象之标的物或财产尚未特定,并不发生对特定财产排除执行的问题,故强制执行开始前,不得提起执行异议之诉。

✹但关于特定物交付请求权之强制执行,

执行依据所确定的执行对象或标的物自始已经特定,而且执行一经开始,其程序迅即终结,如需待强制执行开始后始得提起,势必无从救济,为保护第三人之利益,故第三人可预先提起执行异议之诉。

区分说是德国、日本、我国台湾地区的通说。

笔者赞同区分说观点。我国当前的执行异议之诉立法尚较为粗糙,而且由于执行异议之诉的起诉设置了异议前置条件,故相关异议必然也只能在执行程序中提出,而无从逾越执行程序中的异议直接提起异议之诉,但若未来的强制执行法取消了异议前置,则这一问题应当引起理论上的重视。

轮候查封的标的可提执行异议之诉

事实上,即使在异议前置的我国现行执行异议之诉框架下,也存在与此类似的问题:案外人针对轮候查封的标的能否提出异议以及异议之诉。

轮候查封制度来源于《查封规定》第26条的规定,是指对已经被查封的财产再进行的查封。轮候查封不产生正式查封的效力,因此,在转为正式查封前,无须续行查封。但既然法院作出轮候查封的裁定,则意味着已经进入执行程序,但轮候查封却又不产生正式查封的效力,那么,是否允许案外人对此提出异议呢?实践中存在截然不同的两种认识。

☞一种观点认为,没有侵害,则不存在救济

故实体权利受到侵害是提起案外人异议的首要标准,而轮候查封其本质上是一种等候查封,在转化为正式查封之前,这种排队等候的权利不会产生强制执行的效果,不会损害案外人对标的物享有的实体权利,故也不应当认为对查封标的的实际权利人造成利益上的损害。

因此,案外人如仅仅针对轮候查封提起执行异议,不属于执行异议审查受理范围。

地方法院的司法实践中多持此观点,

这也体现在部分地方高级人民法院出台的规范性文件中。

☞另一种观点则认为,轮候查封是具有法律效力的查封,查封一经作出,无辜的案外人的财产就处在因轮候查封自动生效而被强制执行的危害之中。

如果不受理案外人对轮候查封的执行异议,先行查封无论是因执行了被执行人的其他财产而解除,还是因案外人的异议而解除,轮候查封就会自动生效,这时案外人再对轮候查封提起执行异议往往就来不及了,轮候查封法院也可能抢先执行案外人的财产。

因此,案外人针对轮候查封的执行异议人民法院应予以受理案外人针对轮候查封的执行异议，法院应予受理。

有些地方法院的司法实践中持此观点。“案外人有权向轮候查封的人民法院提出执行异议之诉”参考案例

笔者赞同后一种观点。

首先,轮候查封在效力上虽然有别于正式查封,但轮候查封与正式查封一样,同样是保全行为的一种类型。

最高人民法院等发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第19条、第20条,《不动产登记暂行条例实施细则》第91条,都对轮候查封登记作了明确规定。

因此,不能认为轮候查封因最终未实际保全到财产或者仅处于轮候状态而不发生任何法律效力。

换言之,轮候查封是否实际发生了保全财产的效力,不影响其作为保全行为本身的效力。

其次,不能仅因轮候法院未取得处置权,即否定轮候查封对不动产的保全效力。

事实上,轮候查封一旦登记,即为针对不动产物权上设立的权利负担之一,对不动产权利人的权利产生实际影响,因此权利人就有权针对轮候查封提出异议。

最后,从制度设计的角度看,

①案外人对轮候查封及时提起执行异议,人民法院予以受理并审查,不仅有利于保护案外人的利益,

②有利于人民法院及时查明情况,正确行使查封的权力和强制执行的权力。

③同时,申请执行人也可以及时申请查封真正被执行的财产,以免轮候查封的长久等待后,又被案外人异议撤销,从而不能实现其债权;或者即使其债权实现,又因被执行财产属于案外人而被执行回转,从而遭受损失。

对此,最高人民法院在(2021)最高法执复9号裁定对此类案件做出了指引。

最高法●案外人基于轮候查封产生的实质侵害，可提起执行异议之诉