《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第二节委托代理，第一百七十一条 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。

本条是关于无权代理及其法律后果的规定。

（续上）

（一）“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。

本款属于命令性规范。其强调行为人无代理权和相对人进行法律行为，被代理人不追认的，法律效果是“代理行为无效”。

（1）被代理人的追认

对本款进行反面解释，则是无权代理只要经过被代理人追认的，代理行为有效。因为无权代理行为并非一概对被代理人不利，被代理人愿意承受无权代理的法律后果的，可以通过追认使无权代理变为有权代理。这也是对被代理人意思自治的尊重。

但是这种追认有两个前提∶第一，行为人和相对人的行为，除了没有代理权，其行为本身是合法的。如果行为本身不法，被代理人的追认也不产生任何法律效力。第二，上述追认应该在善意相对人行使撤销权之前，否则不产生相应的法律效力。

追认属于需受领的意思表示，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）“法释〔2009〕5号”第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”。追认不必以明示的方式为之，可推知的行为亦无不可。

“法释〔2009〕5号”第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”。该条文中的“视为”表述未尽合理，因为在立法技术上，视为属于拟制，而拟制是不能通过反证予以推翻的。如果被代理人能够证明自己的履行是基于重大误解、被欺诈、被胁迫等事由而实施的，其可以主张撤销该法律行为。因此，上述条文中的“视为”应被扩张解释为“推定”，当事人可以通过反证予以推翻。

追认属于被代理人的单方法律行为，不以行为人和相对人的同意为必要。被代理人的追认既可以向行为人表示，也可以向相对人表示。如果是向行为人表示，相对人不知晓而行使撤销权的，该撤销有效。追认一旦到达相对人或者相对人已经知晓该追认，追认溯及至合同缔结时发生法律效力。

被代理人追认不得侵害第三人的权利。此处第三人的权利必须具有对抗外部的效力，即不动产已经登记、动产已经交付。例如，甲无权代理将被代理人乙的动产转让给丙，乙自己和丁签订该动产的转让协议，因为甲无权代理行为的价金更高，乙对甲的无权代理行为进行追认。如果丁已经实际占有该动产，甲的追认行为无效；如果甲未交付该动产，则甲的追认行为有效。

这种追认的结果实际上导致的是一物二卖，在我国登记和交付是生效要件，当然可以作这种解释。如果追认有效，上述事例中丙和丁的权利实现顺序应该按照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释“法释〔2016〕7号”第九条的规定予以解决。

“法释〔2016〕7号”第九条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；(二)均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；(三)均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。（注：2020年改为第六条）

《德国民法典》第一百八十条对被代理人的追认进行了一项限制，即单方法律行为不允许无代理权的代理，其自始无效，不允许被代理人追认。例如，行为人以出租人的名义向承租人表示终止租赁关系。因为在单方法律行为中，相对人毫无抵御能力。如果是有权代理，代理人的意思表示一旦到达相对人即发生法律效力；如果是无权代理，仍然让相对人处于效力未定的状态，实属不公。

但是《德国民法典》也规定了三种例外情形∶代理行为相对人未对代理人所声称的代理权表示异议、代理行为相对人对无代理权的代理行为表示认可及无权代理行为是受领意思表示的消极代理。在上述三种情况中，准用关于双方法律行为的规定，被代理人可以追认。理由是前两种情况属于相对人自甘冒险，法律无须特别保护；第三种情况对相对人并不必然不利，而且相对人有自己的脱困方式。例如，出租人的终止表示是向承租人的律师（该律师不具有受领终止表示的授权）发出，该律师同意接受该意思表示，那么承租人可以进行追认。

上述规定有其合理性，如果中国试图在解释论上予以接受，可以基于公平原则对本款进行目的论的限缩解释。

（2）无权代理的类型

本款对无权代理的类型进行了列举，这在比较法上并不多见。大多数国家都将无权代理的类型化分析留给教义学。但是，立法者在有充分把握的情况下，对无权代理的类型进行列举也未尝不可，这对法官判断无权代理产生的原因也有助益，同时也能够对行为人的行为方式进行具体指引。

根据本款的规定，无权代理包括自始无代理权的无权代理、超越代理权的无权代理和代理权消灭后的无权代理。

在法律效果上，三种无权代理没有差别，被代理人未追认的，都将导致代理行为无效。但是在判断无权代理的构成时各有不同∶

①如果主张自始无权代理，须证明被代理人从未授予代理权或授权行为自始无效。

②如果主张超越代理权，须证明行为人超越了代理权的授权范围。需要注意的是，在代理权的授予行为中，没有明确列明在代理权的范围中，但是对于实现授权行为所必要的附属行为，代理人有权实施，不属于超越代理权的行为。

③如果主张代理权消灭后的无权代理，须证明代理权期限届满、代理事务完成、基础关系消灭或代理权被撤回或撤销。

与之相应，三种无权代理导致表见代理的可能性及构成要件也各不相同。

在德国法上曾经讨论过这样一个问题。在代理人作出需受领的意思表示场合，如果代理人在作出意思表示的时候有代理权，但是在相对人作出的意思表示到达之前，代理人的代理权已经消灭。此时相对人的意思表示有何效力?德国的通说认为，原则上，在作出意思表示时享有代理权的代理人所作出的意思表示对被代理人生效。反对意见认为，此时应该是由代理人承担责任。但是，如果在相对人的意思表达之前，被代理人或代理人已经告知相对人代理权消灭的事实，或者根据《德国民法典》第一fj条的规定“第三人在法律行为实施时知道或应当知道代理权的消灭的”，类似于意思表示的撤回。代理人不承担责任。

在中国的解释论上，上述问题应该这样解决。基于体系解释，我国立法承认基础关系和代理权授予的分离，基础关系的消灭导致代理权消灭的不得对抗善意相对人。因此，只要相对人不是基于故意或者重大过失而不知，相对人作出的意思表示对被代理人产生法律效力。

至于被代理人因此遭受损害的，能否向代理人追偿，则要根据代理人是否有过错而定。根据《合同法》第九十二条的规定∶“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此在基础关系消灭导致代理权消灭后，代理人应告知被代理人其已经向相对人发出需受领的意思表示。被代理人不愿和相对人产生法律关系的，可以根据《合同法》第十八条的规定撤销代理人曾经发出的意思表示，但是符合其第十九条的要约仍然不得撤销。代理人未及时告知的，应对被代理人承担违约责任。

（二）“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。

本款主要规范如下情形：在无权代理行为发生以后，被代理人可能对此一无所知，或者被代理人知道行为人的无权代理行为以后，对是否追认仍然处于犹豫状态。此时让相对人，尤其是善意相对人一直处于等待状态，显属不公。因此特设相对人的催告权和撤销权，以示平衡。

（1）相对人的催告权

如果相对人希望自己和无权代理人进行的法律行为发生法律效力，又不愿意处于苦苦等待被代理人追认的状态。而且此时被代理人很可能还不知晓无权代理的事实。相对人可以催告被代理人就行为人的无权代理行为表明态度，从而使法律关系尽快确定下来。相对人的催告属于准法律行为中的意思通知，不必有法效意思，只需表明自己催促被代理人就无权代理行为进行表态即可。

催告的法律效力是，自催告到达被代理人处开始起算被代理人追认的除斥期间。依据本款，催告人可以在催告通知中确定短于或者等于一个月的除斥期间。如果催告通知没有确定被代理人追认的期间，根据本款的规定，被代理人应在一个月内予以追认。期间经过，被代理人未作出任何意思表示的，视为拒绝追认。

问题是在被代理人拒绝追认之后，被代理人基于新的考虑能否再进行追认。日本的判例认为此时被代理人不得再进行追认。笔者的看法是，被代理人仍然可以追认，只是不产生单方意思表示的效力，此时被代理人的追认类似于要约，只有在相对人同意的情况下才发生法律效力。

（2）善意相对人的撤销权

如果相对人在知晓代理人的行为属于无权代理以后，不愿意自己和行为人进行的法律行为发生法律效力，相对人可以撤销自己的意思表示。

相对人的撤销应当以通知的方式作出，书面和口头均可。本款对于相对人撤销权的行使对象没有明确限定，因此该撤销权既可以针对被代理人行使，也可以针对行为人行使。

如果针对行为人行使撤销权，被代理人在不知晓的情况下又行使追认权的，其效力如何? 此时仍然应该维持相对人撤销权的效力。因为无权代理行为本身存在瑕疵，而且法律已经对相对人行使撤销权的条件进行了限制（要求相对人善意），在相对人和被代理人的意思表示产生冲突的情况下，应首先考虑尊重相对人的意思表示。

根据本款的规定，相对人行使撤销权有两个前提条件∶第一，必须是在被代理人追认无权代理行为之前。但是，当被代理人向行为人进行追认，如果相对人不知其追认而行使撤销权的，该撤销仍为有效。第二，相对人必须是善意。该善意仍然应该和《民法典》第一百七十条第二款中的善意作同样理解，即相对人不是基于故意或者重大过失而不知。

相对人行使撤销权以后，能否继续向行为人主张损害赔偿?我们认为，此时相对人只是不能主张合同的履行效力，他仍然可以主张行为人承担缔约过失责任，但是以行为人有过失为前提。

（未完待续）